Sentencia Civil Nº 520/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 627/2007 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 627/2007

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 495/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m.520/08

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 495/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Mollet del Vallès, a instancia de Dª. Milagros , contra D. Juan María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de mayo de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Milagros , representado por el Procurador DÑA. ANA MARÍA ROCA VILA, contra D. Juan María , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día nueve de octubre de mil novecientos noventa y tres, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos:

En atención al beneficio e interés del hijo menor Jordi, se atribuye la guarda y custodia del mismo a la madre DÑA. Milagros , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se atribuye a D. Juan María el siguiente régimen de visitas:

. fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20 horas en que lo devolverá al domicilio materno.

Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase hasta el día 7 de enero. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día de colegio hasta el martes siguiente, y el segundo desde el miércoles hasta el lunes de Pascua. En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a cada progenitor un mes natural. Corresponderá la elección (en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Estivales) del periodo de disfrute a DÑA. Milagros los años impares y D. Juan María los años pares.

En el supuesto de "puentes vacacionales" el cónyuge que tuviera en compañía a las menores extenderá el régimen de visitas hasta la finalización del mismo.

En caso de enfermedad o accidente grave de las menores, el cónyuge que no lo tuvieran en su compañía podrá visitarlo, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad de la menor.

En los supuestos de cumpleaños de las menores, el cónyuge que no las tuviera en su compañía podrá visitarlas durante una hora, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario.

Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte a JORDI.

. Igualmente se establece que cuando por cualquier motivo uno de los cónyuges no pueda cumplir con el régimen de visitas u ostentar la guarda y custodia (ya sea por problemas laborales, enfermedad, etc.) durante dicho periodo el cónyuge no afectado por dichos problemas cuidará del menor con prioridad frente a cualquier familiar.

DÑA. Milagros avisará a D. Juan María con la suficiente antelación, salvo los casos de urgencias de las visitas médicas que precise el menor a fin de que D. Juan María pueda asistir a las mismas.

En interés y beneficio del hijo del matrimonio, Jordi, es procedente señalar una pensión de alimentos a favor del mismo y a cargo de D. Juan María de cuatrocientos veinte euros con noventa y un céntimos (420'91.- euros) mensuales, sin perjuicio de ulterior modificación, para el caso de modificación sustancial y permanente de las circunstancias existentes.

. El padre se hará cargo en concepto de pagos extraordinarios del menor del (pago de libros, material escolar, gastos médicos sanitarios no cubiertos por el seguro médico) siempre que se acrediten suficientemente, y si fuera posible consultados previamente con él.

Tanto la pensión alimenticia a favor del hijo, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por D. Juan María en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señala DÑA. Milagros , que necesariamente será abierta a nombre del custodio y de la menor, dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Sin que proceda la fijación de pensión compensatoria a favor de DÑA. Milagros y cargo de D. Juan María .

Sin condena en costas.

Firme que sea esta Sentencia, líbrese testimonio de la misma con expresión de su firmeza al Registro Civil de esta ciudad, a fin de proceder a la práctica de la anotación marginal de la misma en el asiento de inscripción matrimonial."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Juan María la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 420,91 euros al mes, además de sus gastos extraordinarios, como libros, material escolar, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. Y como régimen de visitas paternofilial fines de semana alternos, y mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y un mes en verano, de entre otros pronunciamientos.

Solicita en su recurso que se cuantifique su aportación a los alimentos del menor en 200 euros mensuales, no se establezca que deba contribuir al pago de los gastos del menor; y en cuanto al régimen de visitas se inicien los fines de semana que le corresponda tener al menor consigo, los viernes a las 17h horas, y en el cuerpo del recurso solicita asimismo que le corresponda la mitad de las vacaciones estivales del hijo común.

La Sra. Milagros y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio.

En el presente caso no se ha acreditado que la ampliación del régimen de visitas paternofilial respecto del fijado en la anterior sentencia de separación de 2001, en cuyo momento el hijo común tenía 7 años de edad, por tanto el sistema de encuentros era mas reducido de acuerdo con la menor edad de Jordi, pueda ser perjudicial para el hijo común, pues el reparto del tiempo del menor debe adecuarse a su mayor autonomía. Tiene en este momento 14 años, y la buena relación existente entre padre e hijo, tal como consta en el informe de la psicológa Sra. Margarita y el reconocimiento por la actora en su interrogatorio de que el menor suele pasar cada verano dos meses con su padre, sin que Jordi ponga reticencias a ello, permite su ampliación, tal como solicita el recurrente.

Por tanto debe estimarse el recurso en cuanto a este pronunciamiento de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la reducción de la pensión alimenticia del hijo común a cargo del padre, debe recordarse que según doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 , puede plantearse la modificación de la medida instada a través de cualquier procedimiento, como el presente de divorcio, sin constreñirse a un determinado proceso específicametne habilitado a este efecto.

De la prueba practicada no ha quedado acreditado la variación de circunstancias desde la fecha de la anterior sentencia de separación de 2001 de manera que determine la reducción de la aportación a la pensión alimenticia que pretende el recurrente a quien correspondía su acreditación, de conformidad a las normas de la carga de la prueba que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Sr. Juan María tiene el mismo negocio que tenía en el momento de la separación, ubicado en un taller dedicado a la instalación de radios en vehículos, y tributa como autónomo en el régimen de la seguridad social. Manifiesta en su interrogatorio que percibe en bruto 700 a 800 euros al mes, lo que le representan unos 500 euros mensuales netos.

Pero la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que, como el presente, el obligado alimenticio es el propio empresario, debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y a este respecto en el presente caso debe tenerse en cuenta que el Sr. Juan María , que en la fecha de la anterior sentencia de separación se dedicaba al mismo trabajo, en el mismo taller que ahora, vendió dicho local a su actual compañera, a los dos meses de que se presentara la demanda ejecutiva por impago de las pensiones alimenticias del hijo común. Manifiesta que su compañero de trabajo paga la renta por el alquiler del mismo local, aunque de forma evasiva aduce que ignora el precio de la indicada renta, a pesar de que es su pareja quien la percibe y que él alguna vez ayuda a pagarla. Añade que es su compañera quien se hace cargo de los gastos de la vivienda que habitan; y como importante indicio se tiene en cuenta que en concepto de IVA en 2004 ha pagado 22.861,05 euros, de lo que se deduce que los ingresos por su trabajo deben ser superiores a la situación de precariedad económica que el Sr. Juan María pretende aparentar.

En definitiva, considera esta Sala que no ha acreditado el hoy recurrente la variación de sus circunstancias económicas respecto de las que tenía cuando se fijó por sentencia de separación su contribución a los alimentos del hijo común de 390,66 euros, por lo que no va a reducirse su aportación alimenticia por este argumento.

La Sra. Milagros manifiesta percibir 1.200 euros al mes y el hijo Jordi tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- En cuanto a la contribución del padre a los gastos extraordinarios del hijo común, que no habían sido solicitados por la actora en su demanda, como alega el recurrente, debe tenerse en cuenta que La ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 , indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre). La STC 77/1986, de 12 de junio , dice asimismo "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio". Por tanto en el presente caso no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando se acuerda que el padre contribuya al pago de los gastos extraordinarios del hijo menor Jordi, en la mitad del importe de dichos gastos, proporción en que ahora se aclara la sentencia recurrida, pues los ingresos de las partes aconsejan dicha determinación, dado que existe cierta contradicción en el Fallo de la sentencia recurrida en lo que a este pronunciamiento respecta.

Debe no obstante entenderse por gasto extraordinario los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprevisibles en este momento, no periódicos y necesarios o consensuados; así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Juan María contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Mollet del Vallès , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se modifica en cuanto al inicio de los fines de semana en que Jordi debe permanecer con su padre, que será los viernes a las 17h y asimismo el menor pasará con su padre la mitad de las vacaciones estivales. Se mantiene la cifra fijada en sentencia de separación, una vez actualizada conforme al IPC fijado por el INE, como contribución del padre a los alimentos del hijo común, y los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.