Sentencia Civil Nº 520/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 588/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00520/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10131 41 1 2007 0101167

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000588 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000309 /2007

Apelante: Obdulio , Marisa

Procurador: , JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: JOSE MARIA BALSERA MARTIN, ARTURO FAMILIAR SANCHEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Luis Alberto

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 520/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

________________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 588/10 =

Autos núm. 309/07 (División de Herencia) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de División de Herencia núm. 309/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, siendo partes apelantes-apeladas, por un lado el demandado, DON Obdulio , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernando Paniagua y no personado en la alzada, viniendo defendido por el Letrado Sr. Balsera Martín, y, por otro, la demandante, DOÑA Marisa , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bermejo Dávila y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvárez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Familiar Sánchez; y, como parte apelada, el también demandado, DON Luis Alberto , cuyo defensor judicial es el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm. 309/07, con fecha 30 de Septiembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. bermejo Dávila en nombre y representación de Marisa contra Obdulio Y Luis Alberto .

Y en su consecuencia el inventario de la herencia de la causante Belen estará compuesta por:

1.- El importe o capital que tenga la cuenta corriente de Caja de Ahorros de Ávila sucursal de Alcalá 32 de Madrid.

2.- El capital del fondo de inversiones de la cuenta NUM000 en la entidad bancaria BANKINTER.

3.- Las acciones de TELEFONICA S.A. con un total de 5.331,00 y las acciones en AC. UNIÓN FENOSA con un total de acciones de 13.000,00.

4.- Respecto de los bienes inmuebles los siguientes: plena dominio del edificio sito en Navalmoral de la Mata, en su CALLE000 nº NUM001 referencia catastral NUM002 ; el pleno dominio del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM003 de Navalmoral de la Mata, referencia catastral NUM004 ; plena dominio de l edificio sito en la CALLE001 nº NUM005 de Navalmoral de la Mata referencia catastral NUM006 ; pleno dominio de la casa sita en el PARAJE000 , AS de Saucedilla referencia catastral NUM007 ; tierra huerta sitio de Juan Barrado, Barrancas y Garito inscripción registral en tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca nº NUM011 ; tierra de labor al sito Juan Barrado con inscripción registral tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , finca registral nº NUM015 ; tierra de labor al sitio Montecillo con inscripción registral tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM016 , finca nº NUM017 ; tierra al sitio de Juan Barrado con inscripción registral tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM018 , finca nº NUM019 ; viña Montecillo, con inscripción registral NUM008 , libro NUM009 , folio NUM020 , finca nº NUM021 ; tierra al sitio de Puente de Juan Barbado con inscripción registral al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM022 , finca nº NUM023 ; tierra al sitio de Puente de Juan Barbado con inscripción registral al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM024 , finca nº NUM025 ; tierra en vega de Montecillo con inscripción registral al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM026 , finca NUM027 ; y sexta parte indivisa de la Dehesa de Arriba de Navalmoral de la Mata con inscripción registral al tomo NUM028 , libro NUM029 , folio NUM030 , finca nº NUM031 ; la vivienda sita en el paseo DIRECCION000 nº NUM032 de Ávila así como trastero y garage.

5.- Los gastos funerarios derivados de los servicios funerarios San Miguel S.A.

6.- Las cantidades abonadas por la cuenta corriente NUM033 de la entidad bancaria, en la que se cargan los impuestos sobre los inmuebles anteriormente referenciados y sitos en la CALLE000 y CALLE001 de Navalmoral de la Mata.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las respectivas representaciones procesales del demandado, Don Obdulio , y de la demandante, Doña Marisa , se solicitó la preparación de sendos recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición de los recursos de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizados en tiempo y forma los recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de las partes codemandada, Don Obdulio , y de la demandante, Doña Marisa , se tuvieron por interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultase desfavorable.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, como defensor judicial del codemandado, Don Luis Alberto , presentó escrito de oposición a ambos recursos, mientras que por las respectivas representaciones procesales de la demandante, Doña Marisa y del codemandado Don Obdulio , se presentaron sendos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario; seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diecisiete de Diciembre de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de división judicial de herencia, previa formación de inventario del caudal relicto de la finada Doña Belen ; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la representación del demandado, Don Obdulio , se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Alega como único motivo error en la valoración de la prueba documental, respecto a la titularidad del fondo de inversión de la cuenta núm. NUM000 abierta en Bankinter, S.A., errando al incluir el fondo de inversión de la cuenta número: NUM000 abierto en Bankinter, dentro del inventario de los bienes de Doña Belen . Y yerra, pues como certifica la propia entidad bancaria, éste fondo de inversión fue contratado por D, Obdulio y su esposa, Doña Adolfina , el día 30 de diciembre de 1992, es decir, siete años antes de que falleciese Doña Belen , el 1 de diciembre de 1999.

El error viene motivado por la primera respuesta que el propio banco ofrece al Juzgado al contestar el oficio de fecha 2 de junio de 2008, cuando se dice que D. Hugo , con NIF: NUM034 , equivocado, ya que ese número corresponde al verdadero titular del fondo, su hijo, Obdulio . Los titulares partícipes de ese fondo de inversión son, única y exclusivamente, D, Obdulio y su señora Doña Adolfina , de modo que el Sr. Hugo , padre de los litigantes, no tiene nada que ver en este activo financiero, según consta en el extracto en el que se detallan los movimientos del fondo. Adviértase, que la identidad de los auténticos titulares del fondo (el apelante y su esposa) aparece expresamente detallada en el encabezamiento del extracto.

En idéntico sentido, Gestión de Activos de Bankinter, contestando un requerimiento al Juzgado, emite un documento, que dice literalmente que "Doña Belen y D. Hugo no disponían a fecha 1 de diciembre de 1999 de ningún fondo de inversión". Razonamiento que es reiterado por Bankinter, S.A., al exponer que debido a un error tipográfico se informó que el padre del apelante era titular de un fondo de inversión, cuando en realidad Don Hugo , titular del NIF: NUM035 no ha mantenido posición alguna en Bankinter. S.A.

Como decía, el NIF que aparece consignado en la primera contestación de Bankinter es el D. Obdulio ( NUM036 ), no el de su padre, según se puede comprobar en el acta del juicio. El NIF del padre del apelante era el NUM037 , y éste no aparece consignado en ningún documento de Bankinter que aluda a un activo financiero de su propiedad.

Por tanto, citado fondo de inversión, según certifica Bankinter es un bien ganancial del matrimonio formado por el apelante y Doña Adolfina , de modo que no puede formar parte del inventario de la herencia de Doña Belen .

Para evitar confusiones, alega que D. Luis Alberto (no sus padres) ha mantenido y mantiene actualmente posiciones en Bankinter, S.A., y dichos activos financieros son de su propiedad, y nada tienen que ver ni con el caudal hereditario a inventariar de su madre ni con el fondo de inversión (también de Bankinter, de la cuenta número: NUM000 ) propiedad ganancial de D. Obdulio y su esposa.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia respecto del ordinal segundo del fallo, ya que dicho fondo de inversión tiene la consideración de bien ganancial propiedad del apelante y su esposa.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Así mismo, la representación de la parte actora interpone recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1º) El fallo de la sentencia dice que el inventario de la herencia de la causante, Doña Belen , estará compuesta por los siguientes bienes: 1.-EI importe o capital que tenga la cuenta corriente de Caja de Ahorros de Ávila, Sucursal de Alcalá 32 de Madrid. 2.- El capital del fondo de inversiones de la cuenta NUM000 de Bankinter. 3- Las acciones de Telefónica SA con un total de 5.331 acciones y las acciones de Unión FENOSA con un total de 13.000 acciones. 4.- Respecto de los bienes inmuebles, incluye los siguientes: Pleno dominio del edificio sito en Navalmoral de la Mata, en su Calle CALLE000 número NUM001 ; pleno dominio del edificio sito en la CALLE000 número NUM003 de Navalmoral de la Mata; pleno dominio del edificio sito en la CALLE001 . número NUM005 , en Navalmoral de la Mata; pleno dominio de la casa sita en Saucedilla; tierra ó huerta al sitio de Juan Barrado Barrancas, inscrita en el Registro al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 ; finca número NUM011 ; tierra de labor al sitio Juan Barrado, inscrita en el Registro al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , finca registral número NUM015 ; tierra de labor al sitio Montecillo, inscrita en el Registro al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM016 ; finca número NUM017 ; tierra al sitio de Juan Barrado con inscripción registral, tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM018 , finca NUM019 ; Viña Montecillo, con inscripción registral tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM020 , finca NUM021 ; tierra al sitio de Puente de Juan Barbad con inscripción registral al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM038 , finca NUM039 ; tierra al sitio de Puente de Juan Barbado, con inscripción registral al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM022 , finca NUM023 ; tierra al sito de Puente de Juan Barbado, con inscripción registral tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM024 , finca NUM025 ; tierra en Vega de Montecillo, de Puente de Juan Bandado, con inscripción registral al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM026 , finca NUM027 ; y sexta parte indivisa de la Dehesa de Arriba de Navalmoral de la Mata, de Puente de Juan Barbado, con inscripción registral al tomo NUM028 , libro NUM029 , folio NUM040 , finca NUM031 ; la vivienda sita en el DIRECCION000 número NUM032 de Ávila,-así como el trastero y garaje. 5.- Los gastos funerarios derivados de los Servicios Funerarios San Miguel SA. 6.- Las cantidades abonadas por las cuentas corrientes que cita, en las que se carga los Impuestos sobre los Bienes Inmuebles, anteriormente referenciados y sitos en la CALLE000 y CALLE001 . de Navalmoral de la Mata.

Existiendo conformidad en las partes en cuanto al dinero metálico, las acciones de Telefónica, las acciones de Unión FENOSA y el Fondo de inversiones de Bankinter, igualmente existe conformidad también en cuanto al pleno dominio del edificio de Navalmoral de la Mata y CALLE000 NUM001 ; pleno dominio del edificio en Navalmoral de la Mata en la C/ CALLE000 núm. NUM003 ; y pleno dominio del edificio de la C/ CALLE001 núm. NUM005 .

Las restantes fincas que se mencionan en el fallo de la sentencia, las agrupar de la siguiente manera: Grupo a) Las fincas Saucedilla; la huerta al sitio de Juan Barrado; otra finca de labor al sitio de Juan Barrado; otra al sitio de Montecillo; otra tierra al sitio de Juan Barrado; la viña Montecillo; la tierra al sitio del Puente de Juan Barrado; tierra de viña al sitio del Puente de Juan Barrado; la tierra al sitio del Puente de Juan Barbado; la tierra en Vega de Montéenlo y la sexta parte de la Dehesa de Arriba de Navalmoral de la Mata, fueron comprendidas en la donación que la causante Doña Belen hizo a su hijo Obdulio en escritura pública de 21 de julio de 1987. Grupo b). Vivienda sita en el DIRECCION000 núm. NUM032 , de Ávila, y trastero y garaje de ella. En cuanto a las del Grupo a) ya hemos referido que fueron incluidas en la escritura de donación de 21 de julio de 1982 citada. Después de practicada la diligencia de inventario en autos, la representación de Obdulio , presentó ante el Juzgado escritura pública de venta de la sexta parte indivisa de la Dehesa de Arriba, es decir, la última del grupo a), por haberla vendido a Don Iván y Doña Felicidad en escritura de 2 de diciembre de 2005. En cuanto a las fincas del grupo a), la escritura de donación de 21 de julio de 1987, en la cláusula 2a de la donación se dice literalmente: "Doña Belen , de conformidad con el artículo 1.036 del Código Civil dispensa de colacionar a su hijo Obdulio la presente donación en su herencia por quedar igualado mediante la presente donación con otras donaciones libres de colacionar hechas a los demás herederos forzosos"

De aquí se desprende que la causa impulsiva y determinante, o el motivo elevado a causa de la donación, y en especial de la dispensa de colacionar es igualar a Don Obdulio con relación a las "donaciones libres de colacionar hechas a los demás herederos"; de tal forma que la dispensa de colación quedaría extinguida si no se demuestra que los otros herederos forzosos, la recurrente y su hermano Luis Alberto , han recibido bienes gratuitamente de la causante, en vida de ésta.

La prueba del hecho acreditativo de esas donaciones libres de colación de referidos herederos, incumbe al donatario Don Obdulio , por aplicación del Art. 217 LEC , y dicha prueba no ha tenido lugar, por la sencilla razón de que tales herederos no han recibido nada gratuitamente de Doña Belen , sino que el propio Obdulio en carta dirigida a su hermana, Da Marisa , fechada el 5 de julio de 2000 decía "sin embargo aunque en la escritura de donación se dice que dicha donación no debe colacionarse a la hora de repartir la herencia, pues se corresponde a otras mejoras habidas antes por tí, en cuantía y fecha no determinada, yo deseo que sean colacionares; es decir, deseo que sean tenidas en cuenta a la hora de repartir la herencia". Por tanto las fincas del grupo a) son colacionables en la herencia.

En la sentencia de Instancia se dice respecto de las fincas anteriormente relacionadas, que son las del grupo a), "pese a que las mismas en escritura Pública de 21 de julio de 1987 fueron donadas por la causante de la presente herencia a favor de su hijo Obdulio , y pese a la referencia que en dicha escritura consta que la donante dona pura y simplemente las fincas y partición indivisa y dispensa de la obligación de colacionar por quedar igualado, mediante la presente donación con otras donaciones libres de colacionar hechas a los demás herederos forzosos". Pero no decide si son colacionables o no son colacionables, y a continuación hace una disertación sobre el artículo 1.036 del Código Civil , y después el artículo 1.035 del Código Civil ; y el 813, 1.046, diciendo que cuando concurre tal dispensa de colación debe tomarse únicamente en consideración el importe de esos bienes a los efectos del cómputo de la legitima nada más, y reducirlas o no si son inoficiosas, y después prosigue sobre varios preceptos del Código Civil, para al final decir que "pese a que la propia donante, hoy causante de la herencia, dio en testamento determinados bienes a su hijo Obdulio , dichos bienes de acuerdo con lo anteriormente expuesto es procedente se tengan en cuenta en el inventarío a los efectos que puedan resultar oportunos, una vez se lleve a cabo el avalúo, y en su caso no perjudique la legítima de los herederos". Es decir, nos quedamos sin saber si estos bienes son colacionabas o no son colacionares, pues la sentencia se inclina más bien por decir que se computarán únicamente a efectos de la legítima, pero nada más.

Como ha dicho, la cláusula de la escritura de donación de 21 de julio de 1987 , en unión de la carta de Don Obdulio a su hermana, diciendo que pese a ello desea que sean colacionables los bienes, resuelven pura y simplemente la cuestión, y por tanto, en este sentido debe revocarse la sentencia de instancia para entender que estos bienes del grupo a), es decir, los citados como componentes del grupo a) son colacionables en la herencia, pues todos los derechos son renunciables, en los términos del artículo 6.2 del Código Civil .

2º) Doña Marisa no queda obligada a colacionar en cuanto a la finca del apartado del grupo b) que es la vivienda sita en el DIRECCION000 núm. NUM032 , de Ávila, así como su trastero y garaje, y aunque la sentencia dice que debe ser colacionable, la recurrente niega tal colación, alegando error en la valoración de la prueba documental.

Pues bien, comenzando por el documento de fecha 30 de noviembre de 1979, que tiene un reverso, que es una liquidación de cuentas entre el matrimonio formado por Doña Marisa y Don Marino con los suegros Hugo y Belen , la causante, que dejan sin valor alguno el anverso del mismo. En dicho reverso se dice lo siguiente: Ingresos que me ha efectuado mi suegro (habla Don Marino y su suegro es Don Hugo ): 16-1- 77,- 550.000 pesetas; 21-11-78-500.000 pesetas; 11-6-79.- 500.000 pesetas; 21-04-80.- 700.000 pesetas.- Total: 2.250.000 pesetas. En el año 78 no devengan intereses según escrito de mi suegro.

Intereses del año 1979 de 1.050.000 pesetas (las entregas de 16 de enero del 77, de 21 de enero del 78 y de 11 de junio del 79).- Intereses del año 1979 de 1.050.000 pesetas.- 105.000 pesetas, (los intereses son exactamente el 10%). Dinero entregado a cuenta en 77-78.-1.050,000 pesetas. Intereses año 79 de las 500.000 pesetas.- 50.000 pesetas. Dinero entregado a cuenta el 11 de junio de 1979, total 500.000.- total 1.705.000 pesetas. Valor del piso vendido 4.000,000 de pesetas.- total 5.705.000 pesetas. Alquiler del piso de junio, julio, 8, 9, 10, 11, y diciembre a 25.000 pesetas mes por siete meses, año 1979:175.000 pesetas intereses devengados de 175.000 pesetas hasta el 31 del 12 de 1979, 8.550 pesetas. Total hasta el 31 de diciembre de 1.979: 5.888.550 pesetas.

El 21-4-80, mi suegro me envió 700.000 pesetas, intereses devengados de los 5.888.550 pesetas hasta el 30 de junio del 80.- 294.427 pesetas. Total: 6,882.977 pesetas. Alquiler del piso enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio a 25.000 pesetas (1.980), 150.000 pesetas.- total 7.032,977 pesetas que es la cantidad que sale a favor de los suegros de Don Marino , padres de Doña Marisa .

Cantidades entregadas por el matrimonio de Don Marino y Doña Marisa , 1,600.000 pesetas Don. Basilio ; 103.000 pesetas Don. Basilio ; 1.600.000 y 3.869.490 las dos cantidades dichas, valor del piso DIRECCION000 , NUM032 ; 48.243 pesetas, escritura; 224.060 intereses piso comunidad, total: 7.444.733 pesetas. Se deducen las 7.032.977 pesetas que adeudaban a Don Obdulio y Doña Belen , y queda a favor del matrimonio de Doña Marisa y Don Marino un saldo a favor de 411.756 pesetas, y esta liquidación se hace el 30 de junio de 1980. En definitiva las cantidades que se dicen en el anverso, 1.500.000 pesetas, 4.000.000 de pesetas, etc., están todas totalmente liquidadas, como hemos visto por el reverso del documento. Dicho reverso está firmado por el matrimonio Juan Hugo y Belen y el matrimonio Marino y Marisa .

Por ello la sentencia ha incurrido en error de hecho e ignora que en el reverso de dicho documento se había liquidado cuanto se decía en el anverso del mismo; faltando a la verdad ante el Notario, dando lugar a un documento falso por serlo las manifestaciones hechas ante el Notario y por serlo también el documento de 30 de noviembre de 1979, al ocultar su reverso.

En conclusión, cuantas deudas existieran entre el matrimonio de Don Marino y la demandante Doña Marisa , con doña Belen y su esposo Don Obdulio , quedaron saldadas y liquidadas por cuanto se manifestó en el reverso del documento de 30 de noviembre de 1979, que lleva fecha de 30 de junio de 1980. Por ello, repetimos, las manifestaciones ante Notario de Doña Belen el 28 de abril de 1994, no pueden tomarse en consideración, pues hacía casi catorce años que habían sido liquidadas y saldadas todas las deudas entre ambos matrimonios, Don Marino y Doña Marisa y Doña Belen y Don Hugo .

Esto lo conoce el demandado, Don Obdulio , ya que dijo en carta dirigida a su hermana, Doña Marisa el día 5 de julio del año 2000, al decir'"que si le parece justo traerá colación lo que ha recibido él por donación de su madre, pues yo desconozco que mejoras tuviste tu antes", por tanto aquí está diciendo la realidad y la verdad, ya que él sabe que el documento de 30 de noviembre de 1979 quedó totalmente sin efecto al ser liquidadas las cantidades que en el se expresan, entre las partes, en el reverso del documento en fecha 30 de junio de 1980, con un saldo favorable al matrimonio de Don Marino y la actora de 411.756 pesetas.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia, y se deje sin efecto el pronunciamiento de primera instancia relativo a la colación por Doña Marisa de la vivienda sita en el DIRECCION000 n° NUM032 , de Ávila, así como trastero y garaje, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Centrados los términos de uno y otro recurso, y comenzando por el único motivo alegado por el demandado, Don Obdulio , se refiere al fondo de inversión de la cuenta núm. NUM000 abierta en Bankinter, S.A., al incluir el fondo de inversión de dicha cuenta abierta en Bankinter, dentro del inventario de los bienes de Doña Belen .

Ciertamente, la Juzgadora de instancia admitió la primera información de la entidad bancaria, pero posteriormente fue corregida, en el sentido de que, como certifica la propia entidad bancaria, éste fondo de inversión fue contratado por Don Obdulio y su esposa, Doña Adolfina , el día 30 de diciembre de 1992, no estando en el patrimonio de Doña Belen .

Así mismo, se produce error en el DNI de la primera certificación, cuando se informa por el Banco que D. Hugo , con NIF: NUM034 , cuando ese número corresponde al que figura como titular del fondo, que es Don Obdulio , hijo del anterior. Los titulares partícipes de ese fondo de inversión son, según certifica el Banco, Don Obdulio y su esposa Doña Adolfina , hasta el punto que el propio Banco rectifica su error, diciendo que "por error tipográfico se ha informado que D. Hugo es titular de un fondo de inversión, cuando en realidad dicho señor, con DNI NUM035 , no ha mantenido posición alguna en Bankinter, S.A.

Es más, Gestión de Activos de Bankinter, comunica al Juzgado que "Doña Belen y Don Hugo no disponían a fecha 1 de diciembre de 1999 de ningún fondo de inversión", y como la causante Doña Belen falleció en dicha fecha, los bienes que deben tomarse en consideración para incluirlos en el caudal relicto son aquellos que pudieran existir a la fecha del fallecimiento. En todo caso, insistimos, las pruebas citadas ponen de relieve que la causante no disponía de referido fondo de inversión, por lo que difícilmente se puede incluir en el inventario de la herencia, antes al contrario, según certifica Bankinter los titulares de dicho fondo de inversión son Don Obdulio y su esposa Doña Adolfina .

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia respecto del ordinal segundo del fallo, que se excluye del inventario de la herencia de la causante.

CUARTO.- Así mismo, la representación de la parte actora interpone recurso de apelación, alegando en primer lugar su discrepancia respecto a determinados bienes inmuebles, concretamente, las fincas que incluye en el Grupo A), que son las fincas Saucedilla; la huerta al sitio de Juan Barrado; otra finca de labor al sitio de Juan Barrado; otra al sitio de Montecillo; otra tierra al sitio de Juan Barrado; la viña Montecillo; la tierra al sitio del Puente de Juan Barrado; tierra de viña al sitio del Puente de Juan Barrado; la tierra al sitio del Puente de Juan Barbado; la tierra en Vega de Montéenlo y la sexta parte de la Dehesa de Arriba de Navalmoral de la Mata, todas ellas comprendidas en la donación que la causante Doña Belen hizo a su hijo Obdulio , según consta en la escritura pública de donación de 21 de julio de 1987.

Posteriormente, Don Obdulio , procedió a la venta de la sexta parte indivisa de la Dehesa de Arriba, a Don Iván y Doña Felicidad , según consta en la escritura pública de 2 de diciembre de 2005.

Así mismo, en cuanto a las fincas antes descritas, se hace constar en la cláusula 2a de la escritura de donación de 21 de julio de 1987 que:"Doña Belen , de conformidad con el artículo 1.036 del Código Civil dispensa de colacionar a su hijo Obdulio la presente donación en su herencia por quedar igualado mediante la presente donación con otras donaciones libres de colacionar hechas a los demás herederos forzosos".

QUINTO.- Pues bien, en primer motivo del recurso se refiere a la obligación de colacionar de Don Obdulio de aquellas fincas donadas por su madre y antes descritas, por más que la donante dispensara de dicha colación, aunque realmente, la Juzgadora de instancia así lo ha entendido, como lo prueba el hecho de haber incluido dichas fincas en el inventario del caudal relicto, de modo que éste motivo se podía haber evitado.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.006 , ha indicado que el artículo 654 del Código Civil y los dos siguientes desarrollan la inoficiosidad de las donaciones, y así, al fallecimiento del donante, se computan las donaciones, las cuales se imputan a la legítima, si el donatario es, a su vez, legitimario, pues aquella se atribuye, amén de por otros medios, por donaciones, que, con lo que deja el donante a su muerte, sirve para su cálculo; es el "donatum", que se suma al "relictum", y si con este último no hay bienes suficientes para que los legitimarios perciban sus legítimas, las donaciones son inoficiosas y habrá que rescindirlas total o parcialmente para alcanzar los bienes suficientes para cubrir las legítimas, que es lo que establece el primer párrafo, inciso primero, del artículo 654 del Código Civil , con la significación de que, si la donación es inoficiosa, se reducirá lo que sea necesario para defender las legítimas.

Esa Sala tiene declarado que la donación ha de resultar inoficiosa, si atenta a la legítima, al perjudicarla, causando su minoración, en atención a los artículos 636 y 654 del Código Civil , y solamente puede subsistir si respeta dicha cuota hereditaria forzosa por tener cabida en la de libre disposición; no se genera entonces suplemento de la legítima, al no resultar perjudicado el heredero forzoso en dicha porción legal y no tiene lugar la imputación cuando en el artículo 1.037 del Código Civil se establece que la colación no procede, si el testador así lo dispone, salvo el supuesto de inoficiosidad; lo que hay que entender es que entonces no se imputarán las donaciones en la legítima, pero no que se prescinda de aquéllas en el inventario general de los bienes del causante para imputarlas donde resultase preciso ( SSTS de 6 de junio de 1.962 y 21 de abril de 1.997 ).

El segundo párrafo del artículo 818 del Código Civil establece que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables" y la expresión "colacionables" no cabe interpretarla en un sentido rigurosamente técnico, y, en esta hermenéutica, deben incluirse en el cálculo cualquier clase de donaciones, salvo aquellas que se consideren no computables, respecto a las cuales, para fijar el importe de la legítima, el artículo 818 , ha suprimido el inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho, y ante el silencio legal, la doctrina científica mayoritaria mantiene que la estimación pecuniaria se hará según el estado físico que mantuviere el bien al tiempo de la donación, pero teniendo en cuenta el correspondiente cuando se evalúen los bienes hereditarios, de manera que con ello se evita la inclusión en la valoración de las mejoras efectuadas por el donatario.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial, sobre la redacción actual del artículo 1.045 del Código Civil , ha declarado que se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.988 ); la modificación del artículo 1.045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.989 ). El artículo 1.045 establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna y la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 9 de julio de 1.982 , 17 de marzo de 1.987 y de 22 de noviembre de 1.991 ).

Además, el párrafo primero del artículo 1.045 , tanto desde el punto de vista finalista, como desde el conceptualista, permite una hermenéutica literal, que no admite duda, y ello desde el instante mismo de que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer en el instante de practicarla ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.003 ); y el artículo 1.045 , en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.005 ).

SEXTO.- Abundando en lo anterior, y como quiera que en la escritura de donación de exime de la obligación de colacionar los bienes objeto de la misma, añadir que tal y como se desprende del Art. 818.2 CC , la salvaguarda cuantitativa de las legítimas, que en nuestro sistema hereditario constituye un elemento que se impone de forma imperativa a la voluntad del testador, exige que a la hora de calcular el caudal hereditario, al valor líquido de los bienes dejados a su muerte por el causante (relictum) deba agregarse el de las donaciones hechas por éste en vida (donatum), a las que ese precepto se refiere como "donaciones colacionables".

La expresión "colacionable" se emplea en dicho precepto en un sentido distinto al del Art. 1035 CC , pues a los efectos de cálculo e intangibilidad cuantitativa de las legítimas no se consideran sólo las donaciones efectuadas a favor de herederos forzosos, de cara a computarlas en la cuenta de partición, sino todas las que el causante hubiera efectuado en vida, tanto a herederos forzosos como a extraños. Así pues, al inventario debe ser traído el valor de todas las donaciones hechas por el causante, anotando dicho valor en el activo de la herencia, con independencia de que tales donaciones se hayan efectuado o no a favor de herederos forzosos, o se hayan otorgado con dispensa o no de colación, ya que se trata de efectuar la llamada "reunión ficticia" de donatum y relictum, con carácter previo a la colación entre coherederos de la que hablan los Arts. 1035 y ss. CC .

Para la determinación de la masa hereditaria, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 634, 636 y 654 del Código Civil deberá añadirse también el valor de las donaciones efectuadas por el causante, desde el momento en que en dichos preceptos se señala que no obstante lo dispuesto en el Art. 634 , ninguno podrá dar o recibir por vía de donación, mas de lo que pueda dar o recibir por testamento.

La legítima que en una sucesión corresponde a los herederos forzosos vendrá determinada por un porcentaje (Art. 808, 809, 810 y 834 y siguientes) que se calcula en función, no del caudal relicto a la muerte del causante, sino del valor resultante de la suma del activo hereditario, deducidas las deudas, y de las donaciones efectuadas por el causante, pues de lo contrario, es decir, si se prescindiera del valor de las donaciones para calcular la legítima, ésta sería fácilmente desfraudable por actos "inter vivos"; de ahí que hayan de ser todas las donaciones, y no solo las colacionables en el sentido del Art. 1.035 , las que se computen para calcular la legítima. ( STS de 17 de febrero de 1.989 y 21 de abril de 1.990 ).

Los bienes donados deben ser incluidos en el inventario de la masa hereditaria a fin de determinar si la donación es o no inoficiosa en función del cómputo del valor de aquellos, en defensa de la intangibilidad de las legítimas y de la igualdad entre los herederos legitimarios".

Por su parte, las SSTS de 22 de febrero de 2006 y 21-4-1997 , al referirse a las donaciones hechas por el causante a favor de un heredero forzoso con dispensa de colación -como sería el caso de la donación a la que venimos haciendo referencia-, subraya cómo "no tiene lugar la imputación cuando en el artículo 1.037 se establece que la colación no procede, si el testador así lo dispone, salvo el supuesto de inoficiosidad; lo que hay que entender es que entonces no se imputarán las donaciones en la legítima, pero no que se prescinde de aquéllas en el inventario general de los bienes del causante para imputarlas donde resultase preciso".

De este modo, es claro que el carácter no colacionable de la donación de las fincas a la que nos venimos refiriendo, efectuada a favor de Don Obdulio , sólo significa la no imputación a su legítima y la no computación del valor de la donación a efectos de la cuenta de partición con el resto de herederos forzosos, mas no que el valor de dichas fincas no deba ser tomado en cuenta a efectos de elaborar e inventario de la herencia, que es la fase procesal en que nos encontramos, y lo que realmente hace la sentencia recurrida en la parte dispositiva, aunque efectivamente, no diga con la claridad necesaria si son colacionables.

El motivo se estima, aunque sin necesidad de modificar el fallo de la sentencia de instancia

SEPTIMO.- En segundo lugar, la recurrente, Doña Marisa alega que no queda obligada a colacionar en cuanto a la vivienda sita en el DIRECCION000 núm. NUM032 , de Ávila, así como su trastero y garaje.

Este motivo no puede prosperar por los mismos argumentos utilizados en los anteriores fundamentos jurídicos, sin perjuicio, claro está, de que en su momento el contador partidor efectúe la correspondiente liquidación a la vista de las cuentas y anotaciones efectuadas por la causante y su hija, quien junto a su esposo, reconoce que pese a que figuran como propietarios de dicha vivienda, realmente no lo son, siendo propietarios los padres de Doña Marisa , y pro tanto la causante.

En consecuencia, dicha vivienda, el trastero y la plaza de garaje, deben incluirse en el inventario, a los solos efectos señalados, sin perjuicio, que de su valor se deba detraer las cantidades que hayan abonado la recurrente, lo que deberá efectuarse en el momento procesal oportuno.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes apelantes al estimarse uno y otro recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de DON Obdulio y de DOÑA Marisa contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata en autos núm. 309/07, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de excluir del inventario el capital del fondo de inversión reseñado en el ordinal segundo del fallo, y confirmamos la sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.