Sentencia Civil Nº 520/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 306/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 306/2010

Autos no 236/2008

Jdo. 1a Inst. no 4 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de diciembre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Josefa , contra la sentencia dictada en los autos no 236/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arona, promovidos por don Armando , representado por el Procurador don Leopoldo Pastor Llarena y asistido por el Letrado dona Rosa María Díaz Delgado contra dona Josefa , representada por el Procurador dona Cristina Escuela Gutiérrez y asistida por el Letrado don Jerónimo Oliva Fumero, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona ana María Gallego Sánchez, dictó sentencia el uno de junio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de MEDIDAS PATERNO FILIALES interpuesta inicialmente por DON Armando , frente a DONA Josefa ; DISPONGO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1.- Atribución a DON Armando , de la guarda y custodia del hijo menor de ambos.

La patria potestad la ostentarán ambos progenitores.

Debe explicitarse que:

- Las decisiones de importancia sobre las menores, escolarización de éstas, cambio de la matrícula de uno a otro centro, decisiones sobre la salud de éstas DEBEN ADOPTARSE POR AMBOS PROGENITORES.

- Ambos progenitores deben facilitar las comunicaciones por cualquier medio, postales, telegráficas entre el menor y aquel de los progenitores con quién el menor no se encuentre.

2.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del Padre, respecto de las hijas, durante el que podrá comunicarse y estar en companía de sus hijas:

- Una tarde, en concreto la del jueves, desde la salida del colegio del hijo, hasta las 22:00 horas.

- Fines de semana alternos dos horas del domingo, desde las 11:00 horas a las 13:00 horas.

Se fija como lugar preferente para el cambio de guarda, la salida del colegio, salvo que por mejor acuerdo de los padres, sea el domicilio familiar de las menores.

3.- Atribución del domicilio familiar al hijo y a su padre con quién continúan residiendo.

4.- Se fija en la cantidad de 180 euros, a abonar por el padre, como pensión alimenticia de las hijas menores.

- Tales pagos deberán hacerse en la cuenta que designe el padre.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas."

Y con fecha diecisiete de junio de dos mil nueve se dictó auto aclaratorio de la sentencia anterior en el sentido siguiente:

"ACUERDO ACLARAR la Sentencia recaída en el procedimiento de FAMILIA; GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS 236/08, en el sentido de que, EN LA PARTE DISPOSITIVA, donde dice "2.- dice "Establecimiento de un régimen de visitas a favor del Padre, respecto de las hijas, durante el que podrá comunicarse y estar en companía de sus hijas: Una tarde, en concreto la del jueves, desde la salida del colegio del hijo, hasta las 22:00 horas. Fines de semana alternos dos horas del domingo, desde las 11:00 horas a las 13:00 horas"; EN REALIDAD HA DE DECIR "2.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor de la Madre, respecto del hijo menor, durante el que podrá comunicarse y estar en companía de sus hijas: Una tarde, en concreto la del jueves, desde la salida del colegio del hijo, hasta las 22:00 horas. Fines de semana alternos dos horas del domingo, desde las 11:00 horas a las 13:00 horas".

Asimismo, donde consta "4.- Se fija en la cantidad de 180 €, a abonar por el padre, como pensión alimenticia de las hijas menores"; EN REALIDAD HA DE DECIR "4.- Se fija en la cantidad de 180 €, a abonar por la madre, la pensión alimenticia del hijo menor."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, comenzando en atención a la importancia de la materia por el motivo de recurso interpuesto por la madre demandada, que se contrae al régimen de visitas del hijo menor de los litigantes asignado a la misma por la sentencia de la primera instancia, por considerarlo exiguo, como ya esta Sala viene reiterando, no pueden cuestionarse por principio las disposiciones de los tribunales en estos particulares no sujetos al derecho dispositivo, por lo que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo hacerse abstracción de las discordias de los padres, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso.

En esta cuestión concreta, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, por lo que muy relativamente habrá de atenderse a la conveniencia de los progenitores, y aun siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, que se basa correctamente en el resultado de la pericial judicial y de la exploración del menor, siendo también correcto que la Juzgadora de la primera instancia atienda al resultado de la exploración, por ser razón de la norma contenida en el art. 92 del Código Civil que ordena oír a los hijos para la adopción de esas medidas, tanto por la voluntad expresada como por la edad adolescente del menor, quien, por las razones que expuso, manifiesto incluso no querer relacionarse con la madre, por lo que, aparte del efecto que se produzca por el transcurso del tiempo en esta medida de desarrollo naturalmente dinámico respecto de la situación contemplada en la sentencia, la limitación de la medida en este caso resulta prudente para conseguir el restablecimiento de la relación con la madre que dijo la perito judicial, y adecuada a la ponderación de la circunstancias, por lo que no se encuentran motivos relevantes para revocar la sentencia apelada en este particular.

SEGUNDO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia asignada para el hijo menor que convive con el demandante, a cargo de la recurrente, que se impugna por considerar excesiva la cuantía de 180 euros al mes senalada por la sentencia recurrida, alegando básicamente los mayores ingresos del padre, la situación de paro y los gastos que tiene que asumir, es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del mismo Código , con la particularidad de que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , como desde siempre vienen reiterando los tribunales, lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso, y tratándose de hijos menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

En el supuesto sometido a revisión, en primer lugar debe significarse que por mucho que la recurrente insista en que no le es posible atender la pensión, incluso la situación de paro no se acredita como situación definitiva, aparte de que no significa necesariamente que no se obtengan ingresos, y el criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil es sólo de aplicación relativa, porque tratándose de hijos menores, como se dijo, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 citado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y en este caso, teniendo presente que no es posible excusar la pertinencia del reconocimiento de la obligación, y que ha de procurarse la estabilidad en la fijación de la cuantía en atención a su finalidad, también es de considerar que la cantidad de 180 euros asignada por la sentencia recurrida no puede ser reducida, en tanto que dicha cantidad difícilmente llega para subvenir al mínimo vital, como viene reiterando esta Sala.

TERCERO.- Respecto de los alimentos para el hijo mayor de edad, que convive con la recurrente, en principio el supuesto que contemplamos podría tratarse del previsto en el art. 93 del Código Civil , que regula la fijación de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores que continúan en el hogar familiar y que carecen de ingresos propios, en el que se dispone que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Pero en este caso hay dos obstáculos al menos para entrar a conocer o atender esta pretensión. En primer lugar, alega la recurrente la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida respecto de esta pretensión, que en todo caso se debatió en la primera instancia, pero la hoy recurrente no puede basarse, como motivo de revocación de la sentencia, en el padecimiento de omisiones de dicha sentencia, porque de conformidad con la regulación de la materia en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al permitirse, según prevé su apartado segundo, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia por omisión, la recurrente tiene la carga de haber instado del Juzgado de la primera instancia el complemento de la sentencia en relación con los pronunciamientos que considerase omitidos, lo que no hizo en este caso, siendo carga que no puede ser obviada para convertir los errores u omisiones en objeto de recurso (Véase, ATS de 9-3-2010 , por ejemplo), lo que es más grave en este caso en que se trata de hijo mayor de edad, y en que además esta parte sí solicitó aclaración de la sentencia, pero no en absoluto sobre este extremo.

No obstante lo anterior, la petición de la primera instancia se formuló condicionada a que este hijo reanudase sus estudios de bachiller, lo que deja sin el sustento debido la pretensión porque si ha abandonado el hijo sus estudios queda sin acreditar de alguna manera consistente, como le corresponde el debido aprovechamiento para disfrutar de los alimentos a cargo sólo de su padre y en el ámbito del procedimiento matrimonial, lo que no se cumple, por lo que no puede ser atendida, ello sin perjuicio de que si surgiera la necesidad y los precisara, los reclame por propia legitimación con arreglo al régimen legal de los alimentos ordinarios entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , al margen de este procedimiento.

En consecuencia, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar más planteamientos por ser irrelevantes.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Josefa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arona en los autos no 236/2008; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.