Sentencia Civil Nº 520/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 603/2009 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00520/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7009595 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 603 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

Ponente:LA ILMA. SRA. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

AA

De: C.P. DIRECCION000 NUM000 , FACHADAS Y REFORMAS S.L._

Procurador: MANUEL GOMEZ MONTES, CELSO DE LA CRUZ ORTEGA

Contra: Elias

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 4/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandante: Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, y de otra, como apelado- demandados: La entidad Fachadas y Reformas S.L., apelante-demandado: D. Elias .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 26 de diciembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Manuel Gómez Montes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid contra la mercantil Fachadas y Reformas S.L. (FARESA) debo DECLARAR y DECLARO LA RESPONSABILIDAD DE LA EXPRESADA DEMANADA POR LAS PATOLOGÍAS Y LESIONES MANIFESTADAS EN LA FACHADA DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, que se describen en el dictamen pericial fechado en noviembre de 2005 y emitido por la Arquitecto Dª. Manuela , que se acompaña a la demanda, y, en su consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a Fachadas y Reformas , S.L. a que, tan pronto sea firme esta Resolución, proceda a efectuar las obras de reparación de tales patologías y lesiones, según propuesta contenida en el mencionado dictamen pericial, poniendo el inmueble en adecuado estado de habitabilidad y seguridad.

Que DESESTIMANDO la demanda formulada contra D. Elias debo ABSOLVER Y ABSUELVO al mismo de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por una de las demandadas, admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO .- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid formuló demanda de juicio ordinario contra D. Elias y la entidad Fachadas y Reformas S.L interesando se declarara la responsabilidad solidaria de los mismos, o subsidiaria, en su caso, en función de su responsabilidad profesional y su intervención en el proceso constructivo, por las patologías y lesiones manifestadas en la fachada del edificio sito en la DIRECCION000 número NUM000 , como consecuencias de las obras de reparación de la misma por ellos realizadas, derivándose aquéllas del dictamen pericial acompañado con su demanda, debiendo condenarse a los demandados a proceder a la reparación de las mencionadas patologías y defectos en los términos señalados en dicho informe pericial.

D. Elias , se opuso a las pretensiones frente al mismo deducidas, alegando con carácter previo la excepción de falta de legitimación pasiva, y ello por cuanto que mantuvo que no habiendo sido contratado por la Comunidad de Propietarios actora en la litis para la realización de proyecto alguno de reparación de la fachada y patios de la finca, sino tan solo para la instalación de unos andamios, además de haberle encomendado realizara las gestiones necesarias para la obtención de la licencias para ejecutar las obras, cuya realización ya había encargado la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 con anterioridad a haber entrado en contacto con él a la entidad codemandada en el procedimiento, mal podía exigírsele responsabilidad alguna en los defectos y patologías a que se refería en su demanda, sin que la instalación de los andamios por él realizada fuera causa de tales defectos, impugnando el informe pericial acompañado por la parte actora con su demanda en apoyo de sus pretensiones.

La entidad Fachadas y Reparaciones S.L -Faresa- igualmente se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, manteniendo que en ningún caso la parte actora en la litis había contratado en ella la construcción de un aislamiento térmico del edificio, sino tan solo la sustitución del mortero deteriorado y el revoco de las zonas de ladrillo de la fachada, siendo las obras con ella convenidas obras de mantenimiento y de carácter estético, habiendo ejecutado las mismas correctamente y conforme al presupuesto aceptado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , no guardando relación alguna los daños reclamados por aquélla en su demanda con los trabajos y obras por ella ejecutados, acompañando con su escrito de contestación a la demanda informe pericial que apoyaba sus alegaciones, negando en consecuencia la existencia de incumplimiento alguno de lo pactado en base al que pudiera exigírsele la responsabilidad pretendida.

El Juzgador de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la Comunidad de Propietarios actora en la litis contra el Sr. Elias , estimando aquéllas por la misma deducidas contra la entidad Fachadas y Reformas S.L, condenando a esta entidad a efectuar las obras de reparación de las patologías y lesiones referidas en el informe pericial que realizado por la Sra. Manuela se había acompañado con la demanda, y conforme a la propuesta de reparación contenida en tal informe.

Contra la anterior resolución mostró su disconformidad tanto la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , por considerar que el Juzgador de instancia no había valorado correctamente la prueba en las actuaciones practicada, debiendo haber sido estimadas las pretensiones por ella deducidas contra el Sr. Elias , así como por entender que en todo caso no debía haber sido condenada al pago de las costas derivadas del llamamiento del mismo al proceso, dadas las circunstancias especiales y complejidad en el proceso constructivo, habiendo mostrado igualmente su disconformidad con la sentencia dictada en instancia la representación de la mercantil Fachadas y Reformas S.L esencialmente por considerar que el Juzgador había incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, sin que le fuera imputable a la misma ni incumplimiento alguno del contrato convenido con la Comunidad de Propietarios actora en la litis, ni falta o trasgresión en el proyecto ejecutado, sin que las obras cuya ejecución se le había encomendado tuvieran influencia en el comportamiento higrométrico del edificio y sin que desde luego el material por ella empleado constara fuera inadecuado o defectuoso, habiendo infringido aquél las previsiones contenidas en los arts 1591 y 1100 del Código Civil .

SEGUNDO .- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por los apelantes contra la sentencia dictada en instancia, entendemos que debemos reseñar los hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados en las actuaciones.

En primer lugar no se discute entre las partes en litigio que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid efectuara a la mercantil Fachadas y Reformas S.L el encargo de realización por su parte de una serie de obras en la fachada del inmueble y patios interiores del mismo, habiendo presentado esta última entidad a aquélla presupuesto con fecha 5 de Febrero de 1997, por un importe de 4.615.342 Pts -27.738,76€- que fue debidamente aceptado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , obrando este presupuesto unido al folio 132 de las actuaciones.

En este presupuesto se relatan como obras a ejecutar las siguientes: Instalación de andamios metálicos, picado de las zonas de terrazas ambas fachadas; enfoscado zonas picadas a base de mortero de cemento y arena de río; las superficies a enfoscar serán previamente barridas y bien regadas para conseguir perfecto agarre y adecuada adhesión del mortero de cemento, mortero con aditivo hidrófugo tipo SIKA para conseguir mayor impermeabilidad; pintura de los paramentos verticales con pintura marca JUNO de primerísima calidad, dos manos, señalándose que la "pintura es plástica, impermeabilizante, antihumedad, antimoho, lavable, especial para exteriores a base de productos acrílicos, siliconas y polovinilos, resistente a los agentes atmosféricos y químicos del ambiente.

Dª Manuela , perito que elaboró el informe pericial acompañado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 en relación con el mencionado presupuesto, y al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, reconoció que el objeto del mismo era enfoscar y pintar la fachada, sin que se hubiera convenido ni contratado la realización de una cámara de aire o algo parecido en él mismo, lo que igualmente vino a mantenerse por la Sra. Felicidad , así como por D. Aureliano , al contestar a las preguntas que también se les efectuaron en el acto del juicio, correspondiéndose la obra ejecutada por Fachadas y Reformas S.L con la contratada a la misma, como reseñó el último de los peritos señalados.

El 7 de Julio de 1997, esto es, después de la aceptación del presupuesto a que nos hemos referido, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , encargó a D. Elias la instalación del montaje de tres andamios, tal y como se desprende de la hoja de encargo profesional que figura unida al folio 129 de las actuaciones y del visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid unido al folio 128, habiendo mantenido la Sra. Manuela , perito que había realizado el informe pericial acompañado por la parte actora con su demanda (folio 68), y ello al contestar a las preguntas que al efecto se le realizaron en el acto del juicio, que eran los documentos señalados los habituales en los que se indicaba la clase de encargo realizado a los arquitectos, lo que igualmente se ratificó por Dª Felicidad al contestar también a las preguntas que se le formularon.

Con fecha 4 de Julio de 1997 el Sr. Elias elaboró una memoria descriptiva de la reparación a efectuar en la fachada y patios del inmueble de la Comunidad de Propietarios actora en la litis a fin de conseguir las correspondientes licencias del Ayuntamiento, como se desprende del documento unido al folio 27 de las actuaciones, memoria que se limita a relatar las obras a ejecutar, conforme a presupuesto que prácticamente transcribe de la empresa que iba a realizar tales obras, sin que desde luego dicha memoria tenga el carácter de proyecto técnico elaborado por un profesional en el ejercicio de su actividad profesional, habiendo quedado acreditado en las actuaciones, y ello por lo manifestado en el acto del juicio tanto por Dª Manuela , como por la Sra. Felicidad , que para la realización de unas obras como las reseñadas en el presupuesto realizado por la mercantil Faresa y aceptado por la Comunidad de Propietarios actora en la litis, no era necesaria la realización de un proyecto técnico por un arquitecto al tratarse de lo que denominaron obra menor.

De la prueba practicada y obrante en autos, ha quedado igualmente acreditado que en el inmueble de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, tal y como consta en el dictamen elaborado por Dª Manuela , al que ya nos hemos referido y que obra al folio 68 de las actuaciones, existen defectos consistentes en manchas de humedad en dos estados diferentes: una serie de manchas de agua en paramentos de las viviendas coincidentes con el muro de cerramiento de la finca, así como también manchas y suciedad en los paramentos interiores

De lo manifestado tanto por la Sra. Manuela en el acto del juicio, como por Dª Felicidad y el Sr. Aureliano , ha quedado igualmente acreditado que las humedades referidas, existentes en el interior de algunas de las viviendas de la casa sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 , no de todas, son humedades por condensación y no por filtraciones de agua provenientes del exterior, habiendo convenido todos los peritos reseñados que los nuevos elementos constructivos instalados en algunas viviendas, como nuevos sistemas de cerramientos o sistema de calefacción, pueden desde luego influir en las humedades de condensación referidas.

Finalmente debemos indicar que, conforme a lo manifestado por la Sra. Felicidad , las obras ejecutadas por Faresa y a que nos venimos refiriendo fueron correctamente ejecutadas por la misma, lo que igualmente se admitió por la Sra. Manuela , aún cuando ésta señaló que ella no hubiera encargado a aquélla las obras presupuestadas y ejecutadas por la misma, sin dudar, eso si, de la correcta ejecución de las que le habían encargado.

TERCERO .- La Sra. Manuela en su informe considera que la solución para evitar las humedades de condensación aparecidas en las viviendas de la casa sita en la DIRECCION000 número NUM000 debe pasar por realizar una cámara de aislamiento, como consta en su informe ,valorando en la suma de 67.483,24 € el importe de las obras que como de subsanación de los defectos observados propone, habiendo ascendido el coste de las obras ejecutadas y encargadas a la suma de 27.738,76 €., facilitando la Sra. Felicidad otras propuestas diferentes y mas baratas para la subsanación de los mismos defectos.

CUARTO .- Partiendo de los hechos que hemos relatado, y a la vista de los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia, en relación con aquéllos mantenidos por la representación de la Comunidad de Propietarios en la litis actora, entendemos que desde luego los mismos no tienen entidad para desvirtuar las acertadas consideraciones efectuadas por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, que le llevaron a desestimar las pretensiones por la misma deducidas contra D. Elias .

En efecto, pese a las alegaciones realizadas por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, lo cierto es que de la prueba practicada y obrante en las actuaciones lo que desde luego no ha quedado acreditado es que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 realizara encargo alguno al Sr. Elias referido a las obras a ejecutar en la fachada de la finca ni en los patios de la misma, mas allá de encomendarle el montaje de tres andamios, como consta en el encargo que oficialmente se le realizó, y conforme al que visó sus trabajos ante el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, tal y como se desprende de los documentos unidos a los folios 128 y 129 de las actuaciones, a que ya nos hemos referido, habiendo abonado aquélla a éste tan solo el precio por estos trabajos con él mismo convenidos como se desprende del documento unido al folio 136.

Como ya señalamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, no ha acreditado en las actuaciones la parte actora en la litis que ella contratara con el Sr Elias que éste hubiera de ejecutar proyecto alguno en cuanto a las obras que deseaba realizar en la fachada de la finca de la DIRECCION000 número NUM000 , siendo por ello por lo que lógicamente aquél no elaboró tal proyecto ni figura unido a las actuaciones proyecto alguno al efecto, sin que pueda confundirse lo que es un proyecto técnico de realización de una obra con la simple memoria que se presenta para la obtención de las licencias administrativas ante el Ayuntamiento cuando no es preceptiva ni necesaria la realización de un proyecto para su obtención, como es la memoria que acompañó la parte actora con su demanda y que figura al folio 27, memoria ésta en la que simplemente se viene a recoger el presupuesto aceptado ya por la Comunidad de Propietarios en cuanto a las obras a ejecutar sin intervención profesional alguna del Sr. Elias , mas allá de su trascripción para la obtención de la correspondiente licencia, siendo, recordamos, el presupuesto aceptado por la Comunidad de Propietarios apelante de fecha 5 de Febrero de 1997, anterior al momento en que la misma entró en contacto con el Sr. Elias para encargarle la instalación y montaje de tres andamios en Julio de 1997.

En base a las consideraciones realizadas, entendemos plenamente acertado el pronunciamiento de la sentencia dictada en instancia desestimando las pretensiones deducidas contra el Sr. Elias , y ello por cuanto que no habiéndose acreditado que la instalación de los andamios a los que ahora nos estamos refiriendo tengan relación alguna con las humedades por condensación aparecidas, mal puede pretender la ahora apelante exigir responsabilidad alguna por su intervención en las obras de reparación de la fachada al Sr. Elias , siendo aquellas obras, las de instalación de unos andamios, las únicas le fueron encargadas por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 .

QUINTO .- En cuanto al pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en instancia en cuanto a las costas procesales causadas por el llamamiento a la litis del Sr. Elias , mantiene la Comunidad de Propietarios en la litis actora que no debe ser condenada a satisfacer tales costas, resultando que sin embargo entendemos correcto el pronunciamiento en este punto realizado en la sentencia dictada en instancia.

No cabe hablar en un supuesto como el que nos ocupa de la "complejidad" del proceso constructivo, y ello visto el tipo de obras encargadas a Fachadas y Reformas S.L, fundamento de las pretensiones en la litis deducidas, pero es que, en cualquier caso, lo que es evidente es que la Comunidad de Propietarios actora conocía y sabía, o debía saber, cual era el alcance del encargo por ella realizado al Sr. Elias , y también sabía por el informe pericial que había encargado a la Sra. Manuela no ya el alcance de los defectos o patologías aparecidos en el inmueble de la DIRECCION000 número NUM000 , sino la posible causa de los mismos, sin relación alguna con los trabajos contratados con aquél, debiendo por ello asumir las consecuencias del llamamiento del Sr. Elias a la litis, conforme a las previsiones contenidas en el Art. 394 de la LECv .

SEXTO .-Por otra parte, atendiendo al objeto del encargo realizado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 a la entidad Fachadas y Reformas S.L, contenido en el presupuesto que nos consta la misma aceptó (folio 132), y a la vista del resultado de la prueba practicada a que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, entendemos que de la misma, y esencialmente de las propias manifestaciones de la Sra. Manuela e igualmente de las de la Sra. Felicidad , ha quedado acreditado que las obras encargadas y contratadas por dicha Comunidad de Propietarios con la mercantil Faresa se trataban de obras consistentes en el enfoscado y pintura de la fachada, sin que se hubiera contratado con la misma ni la realización de una cámara de aire ni "nada parecido", como textualmente señaló la Sra. Manuela al contestar a las preguntas que se le formularon.

Por otra parte, de la prueba practicada y obrante en autos lo que ha quedado igualmente acreditado es que Fachadas y Reformas S.L ejecutó correctamente las obras que le habían sido encomendadas, sin que desde luego obre prueba en los autos de la que se desprenda en forma suficiente que dicha obra fuera la única causa o la causa determinante de la aparición de las humedades existentes en la finca litigiosa, en tanto que influyera de forma determinante en el comportamiento higrométrico del edificio.

Así resulta que esta Sala, partiendo de las consideraciones que hasta el momento hemos expuesto, entiende que no debieron haber sido estimadas las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda contra la entidad Fachadas y Reformas S.L, y ello por cuanto los trabajos a la misma encargados los ejecutó correctamente sin que de la prueba practicada haya quedado acreditado que tales trabajos fueran la causa determinante y decisiva del comportamiento higrométrico de la finca de la DIRECCION000 número NUM000 , en cuanto a la aparición de las humedades de condensación objeto de litigio, no pudiendo condenarse a la misma a que ejecute unas obras que no son las que se le encargaron, en tanto que exceden desde luego las mismas del encargo recibido, siendo por ello por lo que estimando en este punto el recurso de apelación por dicha entidad formulado, no procede sino que revoquemos en este punto la sentencia dictada en instancia.

SEPTIMO .- Las costas procesales devengadas en primera instancia por el llamamiento al proceso de Fachadas y Reformas S.L serán de cuenta de la parte actora en el procedimiento, conforme a lo previsto en el Art. 394 de la LECv .

OCTAVO .- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación formulado por la representación de Fachadas y Reformas S.L, conforme a lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv , siendo de cuenta de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada con causa en el recurso de apelación por la misma formalizado contra la resolución adoptada en instancia, en base a los preceptos ya anteriormente reseñados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Montes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , y estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. de la Cruz Ortega, en nombre y representación de la mercantil Fachadas y Reformas S.L, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de los de Madrid, con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil ocho , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar como desestimamos la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 contra Fachadas y Reformas S.L, siendo de cuenta de la entidad en la litis actora el pago de las costas procesales devengadas por el llamamiento de esta última al proceso, manteniendo el resto de los pronunciamientos realizados en la resolución recurrida.

Las costas procesales devengadas en esta alzada con causa en el recurso de apelación formalizado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , serán de cuenta de la misma, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas con causa en el recurso de apelación formalizado por la representación de Fachadas y Reformas S.L.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal en los términos previstos en el art. 469 de la L.E.C . en relación con la Disposición Final Decimosexta , a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.