Sentencia Civil Nº 520/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 77/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 520

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 77/2011

JUICIO Nº 350/2010

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Blas que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. ALBERTO GONZALEZ RODRIGUEZ. Es parte recurrida Erasmo que está representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1-9-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio de desahucio por precario interpuesta por Don Blas contra Don Erasmo , por los motivos expuestos en la fundamentación juridica de la presente resolución, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30-6-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Blas , una acción dirigida a obtener la recuperación de la posesión de hecho de un inmueble, vivienda unifamiliar sita en calle DIRECCION000 , Cortijo DIRECCION001 , parcela NUM000 , Casa A, de Benalmádena Costa, que se pretende ocupada por el demandado don Erasmo en precario, esto es, gratuitamente, sin vínculo contractual ni título alguno, sino por liberalidad o tolerancia del poseedor real. Siendo requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario, sintéticamente: 1.- Que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada (legitimación activa). 2.- Que el demandado disfrute la finca sin título, porque nunca lo haya tenido o porque, teniendo en un tiempo virtualidad, la haya perdido, y sin pagar renta, precio o merced, aunque haya satisfecho alguna cantidad por otro concepto (legitimación pasiva). 3.- Identidad del inmueble objeto de desahucio.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda.

Contra la referida resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción, por inaplicación, del art. 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2.- Errónea valoración de la prueba.

Procediendo el examen separado de cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Infracción, por inaplicación, del art. 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte apelante alega que la Juzgadora a quo ha interpretado de forma equivocada el art. 440.3, párrafo segundo, de la LEC , del tenor literal siguiente: En todos los casos de desahucio, también se apercibirá al demandado en la citación que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia, el sexto día siguiente a contar del señalado para la vista. Igualmente, en la resolución de admisión se fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento, que deberá producirse antes de un mes desde la fecha de la vista, advirtiendo al demandado que, en caso de que la sentencia sea condenatoria y no se recurra, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior .

En el presente proceso de juicio de desahucio por precario, el demandado, citado en legal forma para el acto de la vista, con el expreso apercibimiento de que, de no comparecer a la vista, se declararía el desahucio sin más trámites, no compareció; la parte actora solicitó el dictado de sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 440.3 LEC .

La Juzgadora a quo considera que el art. 440.3 LEC no es de aplicación al juicio de desahucio por precario, limitando la expresión legal todos los casos de desahucio a aquellos que versan sobre la falta de pago de la renta o cantidades debidas o que corresponden al arrendatario, y sobre la extinción del término contractual o legal.

Esta Sala no comparte el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia. Así:

1.- La Juzgadora hace una distinción que no encuentra justificación alguna en la ley, y que resulta contraria a los términos de la misma, referidos a todos los casos de desahucio . Existen preceptos en la misma LEC cuyas previsiones son expresamente referidas a una o a varias especies concretas de juicios de desahucio; así, el art. 438.3.3ª, sobre acumulación objetiva de acciones (juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo); el art. 439.3 , sobre inadmisión de la demanda en casos especiales (desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario); el mismo art. 440.3, párrafo primero, sobre contenido de la citación del demandado (desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas); el art. 444.1, sobre contenido de la vista (recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada); y el art. 447.2, sobre ausencia de cosa juzgada (desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo).

Lo que significa que cuando el legislador quiere distinguir entre una o varias especies de juicio de desahucio, lo hace así. Lo que justifica que la remisión a todos los casos de desahucio deba ser entendida en términos de generalidad, sin ninguna discriminación.

2.- La Juzgadora considera que las demandas de juicio de desahucio por precario pueden encubrir el ejercicio de acciones de diferente naturaleza, lo que, unido a que la sentencia que pone fin a este proceso no producen efectos de cosa juzgada, imponen que en los casos de desahucio por precario deba analizarse siempre si se cumplen los requisitos de la acción ejercitada, aun cuando el demandado se halle en rebeldía.

Los expresados argumentos no son compartidos por esta Sala.

La previsión legal de que, ante la incomparecencia del demandado, se declarará el desahucio sin más trámites , no significa que se prive absolutamente al órgano judicial de la facultad-deber (función) de examinar la concurrencia de determinados requisitos para la prosperabilidad de la pretensión actora. Así, tanto en el caso del juicio de desahucio por precario, como en todos los demás casos de juicios de desahucio, el tribunal debe comprobar si concurre en el demandante el imprescindible requisito de legitimación activa, que, en el caso del precario, es referido a la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. Sólo después de constatada la condición de parte legítima detentada por el demandante, se procederá, en su caso, a la declaración del precario sin más trámites.

En el supuesto enjuiciado, consta debidamente acreditada la condición de parte legítima del actor don Blas , cual así se desprende del contenido de la nota simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Benalmádena, que refleja su titularidad del pleno dominio de la vivienda de litis.

Por lo que procede el acogimiento de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia, al amparo de este segundo motivo del recurso, que la Juzgadora a quo , tras entrar indebidamente a examinar la concurrencia en el demandado de la condición de precarista, incurre en una errónea valoración de la prueba, trasladando el error a las conclusiones que extrae de las pruebas practicadas en el sentido de excluir la figura del precario en este caso.

Esta Sala comparte plenamente las alegaciones en que se sustenta este motivo del recurso, considerando improcedente y desacertada la valoración de las pruebas que realiza la Juez a quo .

Improcedente, por cuanto la incomparecencia del demandado tendría que haber determinado la aplicación del art. 440.3, párrafo segundo, de la LEC , procediendo, tras la comprobación de la legitimación activa del demandante, el dictado de sentencia declarando el precario, sin más trámites.

Desacertada la valoración probatoria, al inferirse la existencia de un justo título para la detentación de la vivienda por el demandado de un documento, que plasma un contrato de opción de compra, en el que, contrariamente a lo apreciado en la sentencia apelada, no se establece ninguna previsión contractual sobre la entrega de la posesión material de la vivienda a la parte optante.

Por lo que ha de acogerse este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia apelada, en el sentido de acordar la ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA formulada por don Blas contra don Erasmo , DECLARANDO haber lugar al desahucio por precario y CONDENANDO al expresado demandado a que dentro del plazo legal desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora la vivienda litigiosa, que actualmente viene ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, don Blas , contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos en el proceso de Juicio Verbal nº 350/10 , promovido contra don Erasmo , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución y, en su lugar, con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA formulada por el referido demandante, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al desahucio por precario solicitado en la misma, CONDENANDO al expresado demandado a que dentro del plazo legal desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , Cortijo DIRECCION001 , parcela NUM000 , Casa A, de Benalmádena Costa, que actualmente viene ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-