Sentencia Civil Nº 520/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 419/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

520/11

Iltmos. Sres. Magistrados:

D./Da. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D./Da. Carlos García Van Isschot (Ponente)

D./Da. Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de marzo de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Teodulfo

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos de juicio ordinario 786-2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 24 de marzo de 2010 , seguida esta apelación a instancia del demandante Teodulfo representado por el Procurador dona Carmen Bordón Artiles y dirigida por el Letrado don Pablo Mijares Sánchez, y parte apelada el demandado don Carlos Alberto , representado por dona María Sonia Ortega Jiménez, y dirigido por el letrado don Orlando Martín Carrión.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " I. DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Teodulfo contra don Carlos Alberto , por lo que absuelve a éste de las pretensiones formuladas de contrario. II. Impongo al demandante don Teodulfo el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- La sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte según el art. 457 y siguientes de la LEC, habiéndose interesado la práctica de prueba en esta segunda instancia, y por consentido auto de 14 de septiembre de 2010 se acordó incorporar los documentos aportados por el apelante en el presente recurso (documentos consistentes en divulgación municipal sin fecha y paginas de periódico de fecha 25 de abril de 2010 sobre plaga de palomas) y tras la tramitación oportuna se senaló para el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El comunero, hoy actor/apelante, en demanda de 21 de mayo de 2009, insiste en su tesis de que según los estatutos de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS la tenencia de animales en azoteas y pisos está prohibida y que él nunca ha estado de acuerdo con esa actividad de cría de palomas ni expresa ni tácitamente, y que el demandado no ha probado el presunto permiso unánime, que exige el artículo 17.1a de la Ley de propiedad horizontal, de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS desde 1998 para construir su palomar en zona privativa de la azotea.

La sentencia de primera instancia declaró probado que la zona de la azotea senalada con el número 7, cuya titularidad corresponde al demandado, tiene carácter privativo, y este extremo no ha sido discutido en el recurso de apelación.

Al respecto existe una denuncia de la companera del demandante ante el SEPRONA de la Guardia civil de Las Palmas del tres de septiembre de 2007 en el que manifiesta que el palomar llevaba ubicado en lo alto del inmueble más de diez anos (documento no 6 de la contestación, folio 126) que dio lugar a la intervención de la Benemérita a través del Cabo 1o Jefe del destacamento que remitió la denuncia firmada por el denunciado al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

Por ello hemos de refrendar la consideración del Juez de todos los demás vecinos han prestado su consentimiento tácito desde el ano 1998 y que los 8 vecinos que integran la comunidad, el demandante es el único que afirma sufrir molestias procedentes del palomar situado sobre su vivienda, hecho del que solamente se queja a partir del ano 2007, sin haya demostración, aquí, de denuncias anteriores.

la Sala 1a de nuestro más Alto Tribunal reconoce la implícita aquiescencia de la Comunidad a la realización de obras en elementos comunes cuando, durante un largo periodo de tiempo, no se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad que hiere los sentidos ( SSTS de 5 de noviembre de 2008 y 16 de julio de 2009 ).

La STS de 23 de octubre de 2008 proclama, por su parte, como doctrina jurisprudencial: "la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad".

SEGUNDO.- Alega que es un hecho notorio que la presencia de un palomar con 80 elementos justo sobre la vivienda del demandante genera perjuicios y molestias todas las horas del día por ruidos, deposiciones y malos olores que generan esos animales, siendo buena muestra de ellos las fotografías acompanadas con el escrito de demanda que reflejan las ventanas y alféizares de la vivienda del actor manchadas de cacas de paloma, circunstancia que la sentencia no valora, y que el propiedad Ayuntamiento capitalino califica a las palomas como una plaga urbana que originan problemas sanitarios, económicos y de convivencia humana (suciedad, alergias, ruidos) y porque científicamente se mantiene que las palomas transmiten microorganismos nocivos para la salud de las personas, de modo que la sentencia infringe lo preceptuado en el artículo 7.2 del mismo texto legal sobre actividades molestas e insalubres, y además vulnera el derecho constitucional a la integridad física y moral en el ámbito de la intimidad del domicilio.

Es cierto que en las instantáneas aportadas con la demanda se advierten tales suciedades mas no lo es menos que también la contraparte ha suministrado fotos en la que se observa a tórtolas y otras palomas no domesticadas posadas en la azotea, por lo que no puede mantenerse, sin más que la suciedad procede de las aves controladas en el palomar o de las silvestres.

Por otro lado, es evidente que toda la campana municipal girara en torno a las palomas que viven descontroladamente sin duenos o con amos que no las cuidan debidamente, que se ha demostrado que no es el caso aquí reexaminado, según los informes policiales y la habilitación administrativa zoosanitaria favorable al impacto ecológico de la actividad llamada de "crías de ave de palomar" del demandado quien, por otro lado, es miembro federado colombófilo,

TERCERO.- Aduce que es un hecho notorio que las palomas trasmiten los microorganismos que en ellas misma habitan y que sus deyecciones tiene alta toxicidad y poder corrosivo y que el demandante aportó informes médicos relativos a su padecimiento bronquial, asmático y alérgico que tiene evidente relación con la situación que padece.

Al respecto ha de contestarse que el informe alergológico de 15 de diciembre de 2007 (documento 7 demanda, folio 38) con diagnóstico de hiperreactividad bronquial y rinitis perenne, emite un juicio clínico de sensibilización a ácaros dermatophagoides; la receta de fecha 27 de abril de 2007 del especialista en alergia y asma solamente se hace eco de lo que el paciente le manifiesta sobre la presencia del palomar mas no contiene diagnóstico ni indicación ni tratamiento alguno; el informe clínico del Centro de Salud innominado y sin fechar, tampoco refleja la existencia de una conexión entre el padecimiento de hiperreactividad bronquial con alergia a los ácaros del polvo y las aves.

CUARTO.- Finalmente el demandante alega que no le debieron ser impuestas las costas procesales de la primera instancia, pues ha sido preciso que la autoridad judicial dilucidar si es correcto soportar la pesada carga de vivir con un palomar sobre su vivienda.

En este extremo sí ha de dársele la razón pues es lo cierto que el demandante comunero contaba a su favor a priori con una prohibición en el título constitutivo de la propiedad de 1975, en el que, respecto de las prohibiciones, se indica que "sin perjuicio de las reguladas en dichos estatutos, se establecieron las siguientes: (1) La tenencia de animales en las azoteas, viviendas o locales, sean de la clase que fueren" (folio 23, anverso) que vedaba la tenencia de animales en el edificio y ha tenido que ser la jurisdicción la que determinara que tal prohibición había quedado derogada con el tiempo por el consentimiento tácito de todos los comuneros.

Último.- La estimación limitada del recurso conlleva la no imposición de las costas devengadas por su tramitación a la parte apelante por mor de lo dispuesto en el artículo 398.1o de la Lec .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Teodulfo , contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual revocamos en el único extremo de que no se imponen las costas de la primera instancia; sin imposición, tampoco, de las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.