Sentencia Civil Nº 520/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 355/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 355/11

Autos no 956/07

Juzgado de Primera Instancia Num Cinco de Arona

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

....

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de Noviembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados , el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CINCO DE ARONA, incidental, seguidos a instancia de DON Luis Manuel representado/a por el Procurador DON JAVIER HERNANDEZ BERROCAL, y dirigido por el Abogado DON KEPA ORMAECHEA ECHEVARRIA, contra DON Benedicto y DON Federico , representados por el Procurador DONA LIDIA LUCAS SANCHEZ, y dirigida por el Abogado DONA NAIRA SIERRA DOMINGUEZ, personados fuera de plazo, ha pronunciado en NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Ilma. Sra. Dna. Concepción María Rivero Rodríguez, MAGISTRADO-JUEZ, se dictó sentencia el día uno de marzo de dos mil diez, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece: " F A L L O:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal en nombre y representación de D. Luis Manuel y por D. Benedicto representado por el Procurador D. José Luis Aguilar Ros, declarando que el inventario de la causante Da Rosana está formado por los siguientes bienes:

ACTIVO

1.BIENES privativos de Da Rosana :

1.1..Finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona incluyendo el derecho de uso y disfrute en virtud de extincion del usufructo por muerte de la usufructuaria.

2.Finca registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

3.Finca registral NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

4.Finca registral NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

5.Finca registral NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

6.Finca registral NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

7.Finca registral NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

8.Finca registral NUM007 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

9.Finca registral NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

10.Finca registral NUM009 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

11.Finca registral NUM010 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

12.Finca registral NUM011 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

13.Saldo positivo a fecha del fallecimiento de la cuenta de Cajacanarias NUM012 por importe de 844,54 euros.

14. 40 Acciones de BBVA y 32 acciones Endesa.

Las joyas propiedad de la difunta, debiendo D. Luis Manuel colaborar para su inventario y posterior valoracion.

Dos sillas de ruedas.

2 BIENES gananciales de Da Rosana casada con D. Luis Manuel , (mitad indivisa).

2.1. el valor de la mitad indivisa de Finca registral NUM013 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona, finca que actualmente ha salido del patrimonio hereditario en virtud de ejecucion judicial posterior y a la que se ha de minorar el importe de la deuda satisfecha por adjudicacion del inmueble en ejecucion en los autos de ejecucion hipotecaria 107/2006 por importe de 1.503.000 euros con respecto a las dos fincas NUM013 y NUM014 subastadas.

2.2.mitad indivisa de Finca registral NUM015 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.3. mitad indivisa de Finca registral NUM016 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.4. mitad indivisa de Finca registral NUM017 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.5. mitad indivisa de Finca registral NUM018 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.6. mitad indivisa de Finca registral NUM019 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.7. mitad indivisa de Finca registral NUM020 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.8. mitad indivisa de Finca registral NUM021 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.9. mitad indivisa de Finca registral NUM022 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.10.mitad indivisa de Finca registral NUM023 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.11.mitad indivisa de Finca registral NUM024 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.12. mitad indivisa de Finca registral NUM025 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.13. mitad indivisa de Finca registral NUM026 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.14. mitad indivisa de Finca registral NUM027 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona.

2.15. el valor de la mitad indivisa de Finca registral NUM014 inscrita en el Registro de la Propiedad de Arona, finca que actualmente ha salido del patrimonio hereditario en virtud de ejecucion judicial posterior y a la que se ha de minorar el importe de la deuda satisfecha por adjudicacion del inmueble en ejecucion, en los autos de ejecucion hipotecaria 107/2006 por importe de 1.503.000 euros con respecto a las dos fincas NUM013 y NUM014 subastadas.

2.16. mitad indivisa de Vehiculo Hyundai matricula .... IB .

2.17 mitad indivisa de Monovolumen Crisley.

2.18. mitad indivisa de Atraque de Puerto Colón no NUM028 .

2.19. mitad indivisa de Accion de Puerto Colón S.A. no 770.

2.20. el 50% del saldo a fecha del fallecimiento de la cuenta corriente NUM029 de la entida BBVA por importe de 724,26 euros y de la cuenta corriente NUM030 por importe de 15,47 Euros.

2.21. mitad indivisa de saldo positivo ganancial existente en la cuenta de crédito con garantía hipotecaria NUM031 a fecha del fallecimiento por importe de 1.202.000 euros.

PASIVO.

SALDO negativo de 259.793,46 euros en cuenta de credito NUM032 de la entidad Cajacanarias.

el 50% de los creditos del Banco Santander por importe de 78.130 euros otorgados por el Banco Santander y el 50% del importe del prestamo del BBA por importe de 29.015,70 euros de carácter ganancial.

la mitad del saldo negativo presuntivamente ganancial de 328,84 Euros en la cuenta NUM033 a fecha del fallecimiento.

la mitad del saldo negativo presuntivamente ganancial de la cuenta de crédito no NUM034 por importe de 519.221,37 euros destinado a la refinanciación de deudas del matrimonio y cancelada el dia 23 de octubre de 2002.

La mitad del importe del remanente de la deuda pendiente cuyo total es de 195.985,41 euros (correspondiente tras la ejecución hipotecaria de las fincas gananciales NUM013 y NUM014 en los autos de Ejecucion Hipotecaria 107/2006 seguidos en el Juzgado de Instancia no 4 de Arona relativos al préstamo con garantía hipotecaria en su día suscrito con la entidad Banco Santander Central Hispano por importe de 1.698.984,41 Euros).

gastos por suministros e impuestos devengados para el mantenimiento y administracion bienes hereditarios posteriores al fallecimiento de la causante por importe de 193.220 euros, deudas pendientes con el consorcio de Tributos en concepto de IBI por importe de 23.304,95 euros, deudas pendientes con la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 por importe de 7.249,15 euros, deudas pendientes con el Ayuntamiento de Arona en concepto de Agua, Basura, Alcantarillado y Vehiculos por importe de 7.865,54 euros y deuda pendiente en concepto de IBI del ejercicio del 2006 por importe de 5.359,81 euros.

Costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio mando y firmo"

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por ambas partes se formuló recurso de apelación, evacuándose los traslados oponiéndose, remitiéndose la actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido el correspondiente trámite del recurso en la alzada, personada en tiempo y forma la parte actora apelante DON Luis Manuel representado/a por el Procurador DON JAVIER HERNANDEZ BERROCAL, y personados fuera de plazo los demandados también apelantes DON Benedicto y DON Federico , representado/a por el Procurador DONA LIDIA LUCAS SANCHEZ; se declaró su recurso desierto; y se senaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día ocho de noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por parte actora apelante se solicita la revocación de la sentencia en lo relativo al incidente de inclusión /exclusión de bienes que se declare que si bien la finca NUM000 forma parte de los bienes privativos de la causante, Don Luis Manuel ostenta sobre el mismo, como en relación al resto de los bienes del causante, el derecho de usufructo por así habérsele legado en el testamento de su fallecida con el carácter de universal y vitalicio.

TERCERO.- Y así, del examen de lo actuado aparece que Dona Ruth compra a su hija Dona Rosana en el ano 1991, el usufructo del inmueble posteriormente identificada como finca NUM000 , que le pertenecía como bien privativo por herencia de su padre y que en esa misma fecha le había sido adjudicado en escritura autorizada el mismo día, y en la escritura pública de venta se hace constar en su estipulación primera "Dona Rosana vende el usufructo que le corresponde en la finca urbana descrita en el antecedente expositivo I a Dona Ruth , que la compra y que se consolidará con la nuda propiedad al fallecimiento de la usufructuaria".

Por testamento otorgado en junio del ano 2002, Dona Rosana , manifiesta que esta casada con Don Luis Manuel (el actor) y que del matrimonio han nacido dos hijos Don Federico y Don Benedicto ( los demandados). Instituye como únicos herederos a sus dos hijos y lega a su esposo "el usufructo universal vitalicio de todos sus bienes y le faculta para que tome posesión por si mismo de este legado.

Dona Rosana fallece en octubre de 2002. Su madre la usufructuaria Dona Ruth el trece de febrero de 2007.

En la sentencia apelada se deniega el usufructo de dicha finca a al viudo de la causante, ahora apelante, en base a "Tercero. Se suscita en primera cuestión sobre si D. Luis Manuel ostenta derecho de usufructo sobre la finca NUM000 una vez falleció la Sra. Ruth cinco anos después que la causante Da Rosana . Resulta pues que la propiedad del inmueble a la muerte de Doña. Rosana se transmite a los herederos con la carga del derecho real limitado de usufructo que ostentaba la Sra. Ruth en virtud de lo dispuesto en el art. 657 ostentando la posesión civilísima ex art. 440.1o del Código Civil , extinguiéndose el derecho de usufructo de la Sra. Ruth por su muerte en virtud de lo dispuesto en el art. 513 del Código Civil , revirtiendo efectivamente los derechos de uso y disfrute a los herederos titulares del inmueble por lo que ha de formar parte del activo en el haber hereditario debiendo desestimarse en este punto las pretensiones del actor en cuanto a la exclusión del haber hereditario del derecho de usufructo de la citada finca".

La argumentación no se acepta en base a que el artículo 468 del Código civil establece que:"El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción". La constitución del usufructo a que se refiere la litis . supone que se trata de un usufructo voluntario, ya que debe su existencia a la voluntad de los particulares mediante venta en escritura pública y por precio cierto, y tiempo cierto: muerte de la usufructuaria. Que expresamente se pacta "y que se consolidará con la nuda propiedad al fallecimiento de la usufructuaria".

Al lado ese usufructo voluntario constituido en el ano 1991, en el testamento que otorga en junio de 2002 la causante dispone "Instituye como únicos herederos a sus dos hijos y lega a su esposo "el usufructo universal vitalicio de todos sus bienes y le faculta para que tome posesión por si mismo de este legado".. Consiguientemente el carácter sucesivo de los usufructos es evidente, y como regla interpretativa el artículo 521 del Código Civil es claro "El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere". Consecuentemente, a la extinción del usufructo voluntario, y darse las condiciones para aplicación del testamentario, es claro que corresponde al viudo por disposición testamentaria el usufructo universal de los bienes, correspondiendo a los hijos herederos la nuda propiedad. Tal debe estimarse es la voluntad de la testadora, e incluso respecto de tal intención expresamente declarada -estipulación primera del testamento- sirve de complemento de tal declaración de voluntad la cautela sociniana que supone para los hijos "la elección entre la herencia con gravamen o la legítima sin cargas", y .que se recoge en la estipulación segunda de dicho testamento de "reducción a la legitima respecto de los herederos que no estuvieran conformes legándole el tercio de libre disposición, si perjuicio de la cuota usufructuaria". Todo lo anterior lleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación lleva al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- Del artículo 208. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables ( art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en tal sentido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que se recoge entre otros en Auto de fecha 11/10/2010 , establece que "sólo tienen acceso a la casación las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales( art. 477.2 de la LEC ), lo que excluye el recurso cuando la sentencia cuyo acceso a casación se pretende no puso fin a una verdadera segunda instancia, como ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo, así, en recurso 853/2004, en incidente sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario, en división judicial de herencia, de 30 de diciembre de 2003". Todo ello supone la exclusión del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Manuel representado/a por el Procurador DON JAVIER HERNANDEZ BERROCAL, y dirigidas por el Abogado DON KEPA ORMAECHEA ECHEVARRIA.

2o.- Revocar parcialmente la sentencia de la primera instancia apelada y declarar que si bien la finca NUM000 forma parte de los bienes privativos de la causante, Don Luis Manuel ostenta sobre el mismo, como en relación al resto de los bienes del causante, el derecho de usufructo por así habérsele legado en el testamento de su fallecida esposa con el carácter de universal y vitalicio.

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales

Así por esta nuestra sentencia que es firme, y contra ella no cabe recurso extraordinario por infracción procesal, ni recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.