Sentencia Civil Nº 520/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 946/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 946/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1017/2010

S E N T E N C I A Nº 520/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1017/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dª. María , representada por el procurador D. JOSE-IGNACIO GRAMUNT SUAREZ y dirigida por el letrado Dª TERESA A. ALONSO CEBALLOS, contra D. Pelayo , representado por la procuradora Dª. CECILIA DE YZAGUIRRE MORER y dirigido por la letrada Dª. MIREIA ARDID GARCÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia entre Dña. María , contra D. Pelayo , acuerdo:

1º) La atribución de la guarda y custodia de Ángel a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la hija como el cambio de domicilio o de escuela, tratamiento médico. Se prohíbe expresamente a ambos progenitores sacar del país al menor sin autorización judicial.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: 1º) fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes y hasta las 20.00 horas del domingo. 2º) mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo la madre los años pares y el padre los impares y limitándose el verano a los meses de Julio y Agosto que se distribuirán en períodos de quince días en los que deberán alternarse ambos progenitores. para este verano se mantendrá el régimen de visitas previsto para los fines de semana, pudiendo el padre permanecer una semana completa el mes que este escoja, debiendo avisar con un mes de antelación a la madre.

3º) El padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor del hijo común, la cantidad total de 250.-€ al mes, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo por mitad los gastos extraordinarios consistentes en los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social, actividades extraescolares que se escojan en lo sucesivo de mutuo acuerdo de ambos progenitores.

No procede hacer especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuento no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso declarativo verbal, de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Pelayo .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia las siguientes pretensiones impugnatorias: A) La reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes del proceso, llamado ANGEL, a cargo del progenitor no custodio,hasta la suma de 150 euros mensuales, dada la precariedad económica del alimentante, y; B) Se distribuyan las vacaciones escolares del menor por meses enteros y no ya quincenalmente.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación solicitando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- El hijo común de los sujetos de la relación jurídico-procesal, ANGEL, tiene en la actualidad 6 años y medio de edad.

El menor está escolarizado en la Escola Joan Roca de Barcelona, satisfaciéndose unos gastos del orden de 1.407,35 euros anuales, que divididos por la duración de diez meses de las actividades escolares, determinan un promedio mensual de 140,73 euros mensuales, a tenor de la documental referida a la certificación del centro que consta en las actuaciones.

Además de las necesidades de formación han de incluirse las restantes incluidas en el concepto de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, tales como la manutención, la habitación, el vestido y la asistencia médica, no calculadas ni acreditadas en el proceso, si bien son las propias que anualmente tienen niños de la edad del hijo común de las partes.

Los progenitores han de atender mancomunadamente las necesidades alimenticias de su hijo, según sus posibilidades económicas, tal como explicita el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña, si bien ha de considerarse como forma de contribución el trabajo prestado por la madre para atender y cuidar diariamente a un menor de poco más de 6 años de edad.

La actora además del trabajo que desempeña en un supermercado, con percibo de una nómina de 951,76 euros mensuales, realiza actividades laborales complementarias consistentes en la limpieza de casas, escaleras y cuidado de personas mayores, para así alcanzar un montante salarial, por todos los conceptos, de 1.200 euros mensuales, con los que tiene que atender el alquiler de la vivienda que ocupa con su hijo, ascendente a 785,19 euros mensuales, colaborar en la medida de lo posible en las necesidades alimenticias del mismo, y procurarse las necesidades propias de la progenitora.

El demandado trabaja en la entidad empresarial REFORMAS CARRETE, S.L., con la categoria de peón, desde el 2 de noviembre de 2006, con un salario de 933,12 euros mensuales. El mismo tiene cubierta su necesidad de vivienda, al residir con su actual pareja sentimental, sin que conste acreditado que contribuya a los gastos de suministros y del pago de las cuotas de la hipoteca que grava el inmueble cuya titularidad ostenta su pareja. No obstante su alegada precariedad de ingresos se ha endeudado con dos créditos personales y por el saldo de la targeta del Corte Ingles, obligaciones que no son preferentes frente a la legal alimenticia hacia su hijo, de carácter ineludible y derivada de la patria potestad, que ejerce conjuntamente con la progenitora.

Examinados los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña, se considera aquilatada la cuantía de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, no estimándose la pretensión de su disminución hasta un montante de 150 euros mensuales, que no cubrirían las necesidades vitales mínimas del alimentista. En su consecuencia procede mantener la pensión de 250 euros mensuales indicada en la sentencia apelada, pagadera y actualizable en la forma señalada en la misma.

Los gastos extraordinarios y extraescolares del menor serán atendidos por mitad entre ambos progenitores, tal como se ha determinado en la sentencia apelada. En los primeros bastará la notificación de los mismos y en los segundos el el acuerdo de las partes.

TERCERO.- La edad del menor que tiene 6 años y medio, permite establecer ya un régimen de vacaciones de verano en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial, de un mes entero en lugar de quincenas. En este sentido procede establecer que el mes de agosto del período vacacional de verano, el menor estará en compañía del padre en los años impares y con la madre en los pares. En su consecuencia el mes de julio corresonderá al padre la estancia con el menor en los años pares y a la madre en los impares.

CUARTO.- la estimación en parte del recurso de apelación conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA CECILIA DE YZAGUIRRE MORER, en nombre y representación de D. Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en fecha 26 de mayo de 2011 , en proceso declarativo verbal, número 1017/2010, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de establecer como períodos vacacionales de verano del menor los meses de julio y de agosto, correspondiendo al padre tenerlo en su compañía en el desarrollo del régimen de visitas el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares, y la madre el mes de julio en los impares y el de agosto en los pares.

En cuanto a los gastos extraordinarios y extraescolares, se complementa la sentencia apelada, en el sentido de que los primeros no precisaran de acuerdo mutuo, bastando la notificación del gasto, mientras que los segundos habrá de mediar consentimiento mutuo sobre el desarrollo de la actividad que los generan.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.