Sentencia Civil Nº 520/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 660/2011 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00520/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 660 /2011

Asunto: 660/2011 (Ordinario)

Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 5 - Colmenar Viejo

Apelante: PRIMERIA CONSULTING SL

Procurador: CARLOS SAEZ SILVESTRE

Apelado: CAIXA CATALUNYA no comparecido

S E N T E N C I A Nº 520/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

DOÑA CRISTINA DOMENECH GARRET

En MADRID, a treinta de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 587/2010 , procedentes del JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 660/2011 , en los que aparece como parte apelante PRIMERIA CONSULTING, S.L. representado por el procurador D. CARLOS SAEZ SILVESTRE, y asistido por el Letrado D. CARLOS ALBERTO PEREZ PASCUAL, y como apelado CAIXA CATALUNYA no comparece en esta instancia, sobre NULIDAD DE CONTRATO, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA DOMENECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO, por el mismo se dictó sentencia con fecha veintiséis de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva dice:

"Que con desestimación de la demanda interpuesta Procuradora de los Tribunales ,Dña. Soledad García Galán , en nombre y representación de "Primeria Consulting , S.L." contra "Caixa Catalunya representada por el Procurador, D. Félix Ariza debo absolver y absuelvo a la demanda de todos los pronunciamientos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por PRIMERIA CONSULTING, S.L. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y se señala para la deliberación, votación y fallo el pasado día dieciocho de julio de dos mil doce, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida,

PRIMERO.- La mercantil Primeria Consulting, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa Catalunya, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de los contratos de permuta financiera, Contrato Marco de Operaciones Financieras y Orden en Firme de Contratación de Collar con Barreras, suscritos ambos por dicha mercantil en fecha 9 de julio de 2008 con la demandada, al encontrarse viciado por error en su consentimiento por no haber ofrecido la entidad demandada la información sobre los riesgos, con desequilibrio entre las partes, solicitando asimismo la reintegración de las cantidades cobradas a la actora en virtud de dichos contratos, más los intereses legales desde la que se efectuaron las liquidaciones por parte de la demandada, con expresa imposición de las costas.

La Sentencia desestima la demanda y frente a ella la actora formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de otra por la que se estime su demanda, alegando en apoyo de su petición que la entidad demandada no cumplió su obligación de información precontractual, ni pudo la ahora apelante intervenir en la redacción de los contratos, siendo por ello de adhesión, quedando la entidad bancaria libre para establecer su contenido. Considera que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba por no entender acreditado el vicio del consentimiento por error esencial, rigiendo en casos como el presente inversión de la carga de la prueba y por ello debiendo probar la entidad demandada la que debe probar que facilitó información al cliente. Reitera que esta última no informó a la actora apelante de los riesgos del contrato, lo que motivó que ésta desconociera con exactitud sus condiciones y consecuencias. Insiste en que el contrato no sitúa a las partes en situación de paridad.

A dicha pretensión revocatoria se opuso la demandada que interesa su desestimación.

SEGUNDO.- A fin de resolver la cuestión planteada en el recurso interesa traer a colación que los contratos litigiosos denominados en la doctrina científica contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), constituyen un contrato aleatorio y atípico, pero lícito al amparo de los artículos 1.255 CC y 50 C de C, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de "collar con barreras", que las partes firmaron el día 9 de julio de 2008 puede decirse que es uno de los tipos de contratos de permuta de tipos de interés, con notables similitudes con los denominados "swap" de tipo de interés, en que la prestación de cada parte está referenciada a diferentes índices de tipo de interés sobre un capital que es meramente nominal, siendo su pretendida finalidad la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de interés. En virtud de este contrato ambas partes se comprometen recíprocamente a abonarse una suma en función de las variaciones que experimente un determinado tipo o índice de interés por debajo o por encima de los términos inferior y superior pactados (denominados floor y cap ), calculándose aquella en función del nominal fijado, periodo de liquidación contemplado y porcentaje de diferencia de aquel tipo con alguno de dichos términos, todo ello conforme a las fórmulas fijadas en contrato y teniendo presente que, caso de subida del tipo referencial más allá del cap , se establece una barrera que caso de alcanzarse por éste da lugar a que la cantidad a satisfacerse se calcule entonces únicamente en función de un diferencial fijado en el contrato al margen de la distancia entre el nivel alcanzado y el cap .

Junto a lo anterior, resulta conveniente recordar las exigencias de, diligencia, transparencia e información que se imponen a las entidades crediticias en sus relaciones con clientes a fin de evitar todo abuso derivado de su posición preeminente en los mercados financieros cuando se trata de ofertar o concertar determinados productos de dicha naturaleza como el que nos ocupa, pudiendo ser la verificación de su observancia instrumento adecuado para comprobar si se facilitó al cliente la información suficiente excluyente del error.

Así y en cuanto aquí interesa, la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Por su parte la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, en sus artículos 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato tales cláusulas, así como a las reglas de interpretación y en su artículo 2 viene a establecer, comprendidos dentro de su ámbito, una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentra los contratos de permuta financiera de tipo de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario oficial o no. Los artículos 78 y ss., imponen a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Asimismo el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, actualmente derogado por el RD 217/2008, recogiendo en su Anexo un código general de conducta, dispone en su artículo 4.1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, debiendo proporcionar la información de manera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

A estos efectos dispone el artículo 79.bis.6) de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que " Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente". Y el artículo 73 del mencionado R.D. 217/2008 , que traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada "Directiva MIFID" (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), dice que "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7) de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional". Para articular la obtención de dicha información, el artículo 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del cliente y su nivel de estudios y profesión.

En definitiva de la normativa sectorial expuesta se extrae en primer lugar el deber de las entidades financieras de formalizar por escrito los contratos que celebren expresando en ellos con la necesaria claridad las obligaciones, deberes y derechos de los clientes. Y por otro lado que los contratos de permuta financiera imponen a las entidades, como la aquí apelante, dedicadas a actividades del mercado de valores, diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración.

Finalmente, puesto que la cuestión nuclear es decidir es la atinente a la concurrencia o ausencia de error en el consentimiento determinante de anulabilidad, parece conviene traer a colación la doctrina sentada al efecto. En este sentido la STS, de 12 de noviembre de 2010 recuerda que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo . La STS de 11 de diciembre de 2006 , recuerda que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, (...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...) y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...) ". Por su parte la STS de 23 de julio de 2001 con cita de las de 18 de febrero , 3 y de 29 de marzo de 1994 y 6 de noviembre de 1996 , señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia, no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error.

TERCERO.- La comprobación de si la entidad financiera cumplió las obligaciones que le impone la normativa expresada en lo referente a la información que debe facilitarse al cliente y si éste, teniendo en cuenta sus concretas características y las circunstancias del caso, conoció la naturaleza de la operación y las vicisitudes a que se exponía, dependerá de cuales sean dichas circunstancias.

Pues bien, resulta del examen de las actuaciones que la mercantil ahora apelante y Caixa Catalunya suscribieron el día 9 de julio de 2008 un contrato de permuta financiera, Collar con barreras, ajustado a las órdenes o compromisos de contratación fechados el 9 del mismo mes (Contrato Marco y Orden en firme de Collar con barreras). El nominal sobre el que habían de ser calculados los tipos de interés a satisfacer por cada parte a la otra se fijó en 785.500 euros y el término de la operación en el día 31 de agosto de 2018. En la cláusula segunda de la confirmación de Collar con barreras se prevén las diferentes posibilidades de la variación del tipo de interés y sus consecuencias contractuales, y así se hace constar que "Si en la fecha de fijación del EURIBORBOE, éste es inferior o igual a la Barrera de activación del Tipo Mínimo, Caixa Catalunya cargará en la cuenta de liquidaciones del cliente, en las fechas de liquidación, el importe resultante de aplicar al Nominal de la operación (785.500 euros) por el período de liquidación correspondiente, la diferencia entre el Tipo Mínimo y el EURIBOR BOE. Si en la fecha de fijación del EURIBOR BOE, éste es inferior o igual a la Barrera de activación del Tipo Mínimo, Caixa Catalunya cargará en la cuenta de liquidaciones del cliente, en las fechas de liquidación, el importe resultante de aplicar el Nominal de la operación por el periodo de liquidación correspondiente la diferencia entre el Tipo Mínimo y el EURIBOR BOE. Si en la fecha de fijación del EURIBOR BOE, éste es superior a Tipo Máximo e inferior a la Barrera de desactivación del Tipo Máximo, Caixa Catalunya abonará en la cuenta de liquidaciones del cliente, en las fechas de liquidación, el importe resultante de aplicar al Nominal de la operación por el periodo de liquidación correspondiente la diferencia entre el EURIBOR BOE y el Tipo Máximo. Si en la fecha de fijación del EURIBOR BOE, éste es superior o igual a la Barrera de desactivación del Tipo Máximo, Caixa Catalunya abonará en la cuenta de liquidaciones del cliente, en las fechas de liquidación, el importe de aplicar al Nominal de la operación por el período de liquidación correspondiente la Compensación." Por lo tanto, si bien el contrato ha de calificarse complejo, los términos del mismo y su desarrollo se considera suficientemente claro.

Ciertamente con arreglo al contrato discutido, si el tipo de interés sube por encima del Tipo Máximo, Caixa Catalunya se obliga a pagar el importe de la liquidación sólo hasta la barrera de desactivación del Tipo Máximo, por lo que si el tipo de interés resulta ser igual o superior a la barrera de desactivación, Caixa Catalunya no se obliga a abonar la diferencia entre el EURIBOR BOE y el Tipo Máximo, sino que sólo se obliga a pagar la compensación. En cambio, si el tipo de interés baja por debajo del Tipo Mínimo, el cliente se obliga a pagar el importe de la liquidación ilimitadamente, sin aplicarse la barrera a la baja ni abonarse una compensación. Por ello, si la empresa demandante tuviera la consideración legal de consumidor, podría entenderse que la ausencia de una cláusula equivalente respecto de la entidad sobre la barrera mínima de desactivación y la fijación de una compensación para el cliente, generaría un desequilibrio entre las partes que, producido por una condición general, debería ser calificada de abusiva, de conformidad con el contenidos del artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la LGDCU . La consecuencia inmediata podría ser la declaración de nulidad de la cláusula, pero solamente en el supuesto previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de que el contrato haya sido celebrado con un consumidor. Sin embargo atendida la definición y calificación de consumidor establecida en el artículo 3 TRLGDCU, conforme al cual son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, se debe concluir que no es el caso de la demandante por cuanto la misma precisamente celebró los contratos de financiación con Caixa Catalunya para llevar a cabo su actividad empresarial, por lo que dicho desequilibrio si fue aceptado por el legal representante de la ahora apelante no puede conllevar la consecuencia pretendida.

Por otra parte, consta en autos que la entidad financiera realizó en la misma fecha 9 de julio de 2008 el test de evaluación del conocimiento y experiencia de la mercantil apelante a través de su legal representante, quien, según consta en el margen inferior izquierdo, estampó su firma. En dicho test éste manifiesta que la empresa cuenta con departamento financiero, y haber invertido en productos financieros en los dos últimos años, manifestando igualmente conocer y entender las características y ser consciente de los riesgos del producto, así como haber recibido información sobre el mismo.

Asimismo la entidad demandada aportó folleto informativo de igual fecha 8 de julio de 2008 sobre cobertura ante alza de tipos de interés, dirigido precisamente a la mercantil ahora apelante, en cuya cuarta página, referido al producto collar con barreras, se explica el periodo de duración del contrato, que sería del 31 de julio de 2008 hasta 31 de julio de 2018, la barrera activante fijada en el 3,79%, el tipo mínimo del 4,89%, el tipo máximo del 4,89% y la barrera desactivante en el 6%, datos todos ellos coincidentes con los previstos en el contrato firmado por la aquí apelante. Al propio tiempo y siguiendo dichos parámetros explica de forma clara y coincidente con la prevista en la orden en firme de contratación de collar con barreras las liquidaciones que habrían de resultar, siendo que dichos términos reproducen los previstos en la confirmación collar con barreras que han sido expresados. Por último es de resaltar que la información expuesta relativa al collar con barreras aparece asimismo firmado por el legal representante de la mercantil Primeria Consulting.

De este modo, atendidos los términos de la documentación del contrato de collar con barreras, del folleto informativo y del test de conveniencia realizado, todos ellos suscritos por el legal representante de la mercantil ahora apelante, consideramos que no concurre el incumplimiento del deber de información alegado, y que por el contrario el legal representante de Primeria Consulting, S.L., tuvo, o cuando menos pudo tener, conocimiento del verdadero contenido, alcance y trascendencia de la operación, y por lo tanto no se puede concluir que la entidad aquí apelada propiciara que aquélla incurriera en error esencial vicio del consentimiento. No resulta admisible para sustentar la pretensión anulatoria que el legal representante de la empresa demandante apoye su pretendida falta de información en que la entidad de crédito no le facilitara aquella relevante en cuanto al riesgo de la operación, pues del examen de las cláusulas de los contratos y de los documentos facilitados por la entidad de crédito, se concluye que si esta fue la razón del error que alega y este existió, no tendría el carácter de inexcusable en que puede fundarse la anulabidad.

CUARTO.- En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede, con la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Primeria Consulting, S.L., contra la Sentencia dictada el día 26 de marzo de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Colmenar Viejo, en los autos de Juicio Ordinario núm. 587 de 2.010, de los que b este Rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante.

Contra la presente resolución NO CABE RECURSO ALGUNO.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para la tramitación del recurso, ya que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.