Sentencia Civil Nº 520/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 258/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0031295

Recurso de Apelación 258/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1785/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Octavio

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 258/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. LUCÍA LEGIDO GIL.

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1785/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 258/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado-impugnante D. Octavio , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandado y hoy apelante-impugnada BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril y como interviniente voluntario CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.con la misma representación que la demandada; sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes y reclamación de indemnización.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, en fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANDO como estimo la demanda presentada por D. Octavio , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra BANKIA S.A, representada por el Procurador Sr. Abajo Abril debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito entre las partes el 25 de mayo de 2009-nº orden/oper NUM000 -ordenando la restitución recíproca de las prestaciones éntrelas partes condenando, en consecuencia, a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS euros con TREINTA Y OCHO céntimos (139.600,38), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, y pasando los títulos (o las acciones en las que se han convertido) a ser titularidad de la entidad demandada, con todos los efectos inherentes a esta declaración .Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada BANKIA S.A., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte D. Octavio , que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la representación procesal de BANKIA, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecisiete de diciembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto el párrafo final del Tercero, en lo relativo a los intereses a abonar por Bankia.

Segundo .- D. Octavio formuló demanda contra Bankia, SA en petición de que se declarase la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes que firmó con fecha 25 de mayo de 2009 por importe de 264.000 euros, si bien posteriormente vendió parte de los títulos, conservando una inversión de 179.000 euros, solicitando la consiguiente restitución de dicha cantidad, más intereses legales desde la fecha de la inversión.

La sentencia de instancia estimó la demanda al apreciar que el consentimiento del actor estuvo viciado por error. Declaró la nulidad de la mencionada orden de suscripción, ordenando la restitución recíproca de prestaciones entre las partes y condenando, en consecuencia, a Bankia a devolver al actor la cantidad invertida (179.000 euros), deduciendo los rendimientos percibidos (39.399,62 euros), cifrando así la condena de Bankia en 139.600,38 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; y declaró que los títulos (o las acciones en que se hayan convertido) pasan a ser titularidad de Bankia.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación Bankia. El actor ha impugnado el pronunciamiento relativo a los intereses.

Tercero .- Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Bankia, SA reproduce sus alegaciones de primera instancia con la pretensión de que interviniera en el litigio como demandada la sociedad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred, SA, señalando que ella -Caja Madrid, en la actualidad Bankia, SA- actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de autos, pero defiende que no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante ni era la emisora de las participaciones preferentes ni quien abonó las remuneraciones, luego no podría cumplir una eventual sentencia condenatoria. Que la emisora de esas participaciones fue Caja Madrid Finance Preferred, SA y es esta la que recibió el importe de la inversión y quien entregó al actor los rendimientos derivados de ese producto financiero.

Esta alegación desconoce:

1) Que el actor contrató la orden de suscripción de las participaciones preferentes con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta (Altae, su servicio de banca privada), que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido el demandante relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Que, por tanto, no es parte en el contrato Caja Madrid Finance Preferred, SA. En la demanda se pide con carácter principal la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento. Esta pretensión solo puede dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrató el actor, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , ' Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ...').

Como señala la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2013 respecto del mismo supuesto que el de autos, la pretendida intervención en el proceso de Caja Madrid Finance Preferred, SA,

«no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes», las cuales forman parte «de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio».

Y abundando en el mismo sentido, apunta la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 17 de junio de 2014, recurso número 689/2013:

«Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...».

Tales razones determinan la desestimación del motivo.

Cuarto .- Alega Bankia en su recurso indebida apreciación de error en el consentimiento e infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con el actor suscribió Bankia contrato de asesoramiento financiero con fecha 22 de septiembre de 2005 (a través de Altae, su servicio de banca privada) y se realizó el test de idoneidad el 6 de noviembre de 2007. Alega la apelante que cumplió las obligaciones derivadas del asesoramiento financiero y que, atendiendo a la capacidad financiera y perfil del inversor, el 'producto recomendado' es idóneo, si bien estas alegaciones se consideran oscuras, pues no se advierte en qué momento Bankia efectuó esa recomendación y concluyó en la idoneidad del producto, lo que obviamente no puede estar implícito en un test realizado en 2007 respecto de una inversión de 2009. Lo cierto es que a ese test de conveniencia de 2007 se ha acompañado otro ejemplar del mismo test, pero con el anagrama de Bankia (folios 699 a 702), si bien este no aparece firmado por nadie y al final consta como fecha el 10 de octubre de 2013, no entendiéndose qué se quiere acreditar con este último documento, que por su fecha no puede tener relación con la suscripción de participaciones preferentes de 2009.

El test de idoneidad está contemplado por el artículo 79 bis.6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) que dispone:

«Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor».

Esta regulación se complementa y amplía con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

Ciñéndonos al test de idoneidad de 2007, hay que convenir con la juzgadora de instancia que por lo manifestado en el mismo no debió recomendarse al demandante la inversión en participaciones preferentes por no ser adecuada a su perfil. Así, el Sr. Octavio manifestó en el test que la finalidad de su inversión era el ahorro; que su formación/profesión está 'poco relacionada' con el ámbito financiero; su experiencia como inversor se reduce a cuentas corrientes y depósitos y renta fija; sin que se manifieste en el test, consta que suscribió participaciones preferentes de Caja Madrid, serie I, en el año 2004, que fueron canjeadas en 2009 por las de la serie II a que se refiere este litigio, sin que esta aislada inversión anterior en preferentes implique ningún conocimiento acreditado en el funcionamiento de la inversión en participaciones preferentes ni de los riesgos que implicaba; el plazo en el que deseaba hacer su inversión era entre 6 meses y 2 años, si bien antes podría necesitar disponer de su inversión, lo que no se ajusta a una inversión, como la de autos, que tiene carácter perpetuo.

Ni el inversor tiene un perfil adecuado a un producto complejo y de alto riesgo, como son las participaciones preferentes, ni recibió la adecuada información por parte de Bankia para poder conocer y valorar el riesgo de la inversión que realizaba, siendo insuficiente a tal efecto la mera entrega de una documentación prolija, plagada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, no siendo atendible el simplismo en que incurre Bankia cuando sostiene que la mera lectura de esa documentación hubiera servido para comprender el producto y los riesgos que implicaba. Pero es que, además, no puede por esa vía (defender que la entrega de la documentación colma las exigencias legales y reglamentarias de información que se ha de suministrar al inversor) eludir el incumplimiento de sus propias obligaciones, en los términos que se han dejado señalados. Las participaciones preferentes no son una inversión apropiada para el inversor que carece de conocimientos en materia financiera e inversiones complejas y de alto riesgo, y así resultaba del test de idoneidad. Si nos atenemos a los parámetros que establece el antes citado artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , no respondía a los objetivos de inversión del cliente (que era el ahorro), ni el cliente era consciente del riesgo que asumía, incompatible con sus objetivos de inversión (ahorro) y la posibilidad de querer recuperar el importe invertido, ni el cliente contaba con los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos asociados a la suscripción de las participaciones preferentes, lo que expresamente se hizo constar en el test, pero Bankia ignoró.

Se trataba, en definitiva, de un cliente minorista a tenor del artículo 78 bis de la LMV, que considera como tales ' todos aquellos que no sean profesionales', siendo profesionales ' aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (apartado 2 del precepto) y los comprendidos en la enumeración del apartado 3. Como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Tales obligaciones fueron incumplidas por Bankia, que se limita a aducir la suficiencia de la documentación entregada, pero esto sería suficiente para un cliente profesional, no para uno minorista como el demandante.

Quinto .- Con los antecedentes que se han dejado expuestos es claro que no puede acogerse la alegación de Bankia sobre inexistencia o inexcusabilidad del error padecido por el demandante.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, que determinan la concurrencia en el actor de un error en el consentimiento por la omisión de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, en contra de las obligaciones expresamente impuestas por la normativa vigente que se ha mencionado.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas. El error recayó sobre la sustancia del contrato y fue esencial y excusable; Bankia se acoge, una vez más, a la suficiencia de la documentación entregada para sostener que su simple lectura hubiera bastado para conocer perfectamente la naturaleza y riesgos que implicaba la orden de suscripción de participaciones preferentes, lo que no puede aceptarse.

En relación con el carácter complejo de la inversión, señala la sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Vitoria de 1 de septiembre de 2014, recurso número 182/2014 (se añaden subrayados), consideraciones que asume esta Sala:

«En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de ' alto nivel de riesgo' y ' complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados».

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y es aplicable al caso presente:

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, al demandante sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes que suscribió dieron lugar a un error sustancial y excusable sobre la realidad del contrato, siendo ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ). Todo lo cual determina la desestimación del recurso de Bankia.

Sexto .- Bankia sostiene en su recurso que el demandante ha actuado contra sus propios actos porque, suscritas las preferentes en el año 2009, durante más de tres años estuvo recibiendo los extractos en los que constaba el abono de los cupones correspondientes a su inversión, sin que alegase nada sobre error en el consentimiento, presentando la demanda solo cuando deja de percibir esos rendimientos.

Es doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios

«precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior»( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 249/2003, de 13 marzo, Recurso de Casación núm. 3353/1998 , que cita las sentencias de 28 de enero de 2000 y la de 9 de mayo de 2000 , así como Sentencia Tribunal Supremo núm. 291/2006 , de 21 abril, RJ 20064604 y las que esta cita).

En el caso presente no hay ningún acto propio en el sentido indicado, sino la normal ejecución de un contrato, la suscripción de las preferentes, que otorgaba al demandante derecho a percibir los rendimientos producidos por esas participaciones. Se trata del efecto normal que produce el consentimiento contractual y la suscripción de un contrato, lo que no es incompatible con la posterior demanda en la que se pide su nulidad por error en el consentimiento. De no entenderse así, la celebración de cualquier contrato y el que este produzca efectos se entendería como un 'acto propio' que impediría pedir más adelante su nulidad, conclusión absurda que debe rechazarse.

Séptimo .- Impugnación de la sentencia por el demandante.

El recurso del actor se refiere a que la sentencia condena a Bankia al pago de intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, sosteniendo el demandante que deben devengarse desde la fecha de la inversión.

El artículo 1.303 del Código civil establece que « Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ...», teniendo por objeto reintegrar a los contratantes a la situación inmediatamente anterior a la contratación, por cuanto «la finalidad del precepto es que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador» ( sentencias de 23 de junio de 2008 , 15 de abril de 2009 , 5 de marzo y 12 de noviembre de 2010 , citadas por la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 25 de junio de 2014, número de recurso 737/2013 , ponente Sr. De Bustos Gómez-Rico). De ahí que, de igual forma que el demandante debe devolver los rendimientos percibidos como consecuencia de la orden de suscripción que se anula, Bankia deba abonar intereses legales desde la fecha de esa orden (25 de mayo de 2009), no solo desde la reclamación judicial. En consecuencia, se estima este recurso.

Octavo .- Procede imponer a la apelante Bankia las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso del demandante ( artículo 398.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid , con imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y estimamos el recurso presentado por D. Octavio contra la referida sentencia, acordando:

1º. Que los intereses legales a cuyo pago se condena a Bankia, SA se devengan desde la fecha de la orden de suscripción de participaciones preferentes, 25 de mayo de 2009.

2º. No se hace imposición de las costas causadas por este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.