Sentencia Civil Nº 520/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 104/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA sede Vigo
SENTENCIA: 00520/2014
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0004245
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2012
Apelante: Casilda
Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO
Abogado: FEDERICO MINTEGUI HINOJOSA
Apelado: Cesar , Estibaliz
Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ, SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ
Abogado: JOSE LUIS LOJO MUÑOZ, JOSE LUIS LOJO MUÑOZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 520/14
En Vigo, a quince de septiembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 249/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
8 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación número 104/2013, en los que es parte
apelante : la parte demandante Dª Casilda , quien actúa en nombre propio y en el de sus padres DON Gines
y DOÑA Natividad , representada por el Procurador D. Félix Hombría Gestoso, con la dirección del Letrado
don Federico Mintegui Hinojosa; y, apelada : los demandados DON Cesar y DOÑA Estibaliz , representados
por la Procuradora doña Susana Boquete Rodríguez, con la dirección del Letrado don José Luis Lojo Muñoz.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2012 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta en autos de juicio ordinario nº 249/2012 por el Procurador Don Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de Doña Casilda , Don Gines y Doña Natividad , contra Don Cesar y Doña Estibaliz , sobre nulidad contractual, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA Casilda , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 11 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes pretenden la nulidad del contrato de compraventa de finca y casa situada en la CALLE000 , NUM000 por precio de 180.000 euros y pacto de retroventa, celebrado con los demandados el 3 de diciembre de 2010; a la vez y con carácter subsidiario ejercitan la acción de retracto convencional.

Sostienen los demandantes que se trata de una venta simulada que esconde la realidad de un préstamo cuya devolución garantiza el inmueble al que se refiere la simulación de la venta. Se trataría, en suma, de encubrir una venta con pacto comisorio que prohíbe el art. 1.859 el CC , de modo que se articula y conviene entre partes una desviación causal mediante la cual un contrato realmente celebrado con fines de garantía se muda en contrato de transmisión de la titularidad dominical del bien.

La clave está en dilucidar si, en este caso, se trata realmente de un contrato simulado que oculta el negocio legalmente prohibido -pacto comisorio- o estamos ante una venta real con pacto de retro efectivamente querido por las partes.

La sentencia de instancia expone con todo acierto el cúmulo de razones que llevan a concluir que no hay tal simulación. No nos cabe sino reiterar esos mismos razonamientos. No se ven desvirtuados por el hecho de que uno de los testigos que comparece en juicio diga que doña Casilda le dijo que se trataba de un préstamo, pues es normal que quien busca un fin determinado se justifique frente a los demás, a cuyo apoyo aspira, proclamando la tesis o versión que le es propicia.

En todo caso, los datos que se obtienen de la prueba de autos no pueden sino llevar a la prevalencia de la tesis de que se trata de una venta con pacto de retro, sin que pueda tenerse por probado que estemos solo ante una venta formal bajo la que subyacía la realidad de un préstamo garantizado con el inmueble solo aparentemente transmitido.

Exponemos, sumariamente, las razones que abogan a favor de la verdad de la venta con pacto de retro, que no son sino reiteración de las ya recogidas y explicadas en detalle en la sentencia recurrida: a) Todo préstamo obedece a una razón de necesidad del prestatario; en este caso no consta ni se prueba que los demandantes atravesasen una situación de quebranto económico. Tampoco se conoce que el dinero fuera requerido para una necesidad o destino inmediatos.

b) La finca objeto de venta estaba gravada con una hipoteca que los compradores cancelan.

c) Al margen de que la valoración (352.358 euros) que a efectos fiscales hace la Consellería de Facenda tiene eficacia hasta diciembre de 2009, frente a ella hay dos tasaciones, practicadas con vistas a la constitución de hipoteca que luego diremos, cuyos valores se aproximan al precio pactado (158.887,74 y 200.789,71 euros). En cuanto al precio de venta, ha de tenerse en cuenta también que se autorizó la ocupación del inmueble por la hija de los vendedores en precario, durante un año y sin pagar renta alguna.

d) No tiene sentido, en cuanto que es difícilmente conciliable con la ayuda financiera de los demandados, que estos prestan dinero a los demandantes para inmediatamente solicitar aquellos del Banco Etcheverría un préstamo hipotecario de 160.000 euros, en el que la hipoteca se constituye sobre el inmueble inmediatamente de realizado el contrato cuya nulidad se pretende.



SEGUNDO.- La petición subsidiaria de hacer efectivo el pacto de retroventa no puede tener posibilidad alguna de éxito, toda vez que estipulado para su ejercicio el plazo de un año a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura (3-12-2010), es evidente que presentada la demanda el 22-3-2012, la pretensión es ya de todo punto extemporánea.



TERCERO. - Protesta la parte recurrente porque la sentencia de instancia no haya dado respuesta a la alegación mediante la que se califica el préstamo como usurario y con base en ello se pide la nulidad del contrato.

Conviene recordar a la parte apelante que la denuncia de la incongruencia por omisión (lo que según la terminología vigente sería falta de exhaustividad, art. 218) requiere del previo intento de subsanación por la vía del art. 215 de la LEC ; el agotamiento de esa oportunidad es condición o requisito necesario para poder hacer valer en la segunda instancia lo que se pretende como defecto de incongruencia omisiva. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia en ya reiteradas ocasiones, como, entre otras, las SSTS de 14-3-2012 , 12-2-2013 y 18-2-2013 . La doctrina jurisprudencial no es sino consecuencia de lo que dispone el art. 459 de la LEC .

Pero, en todo caso, en el supuesto que nos ocupa, carece de sentido el reproche y, en realidad, aunque se pretendiese la subsanación en la primera instancia esta no hubiera sido posible dado que, a la vista del contenido de la sentencia recurrida, no había omisión alguna. En efecto, si el tribunal de instancia descarta que haya préstamo con garantía inmobiliaria en forma de pacto comisorio, y que en su lugar hay, pura y simplemente, una venta con pacto de retro, no se puede pretender que el tribunal entre a tratar de la calificación y nulidad de un préstamo cuya existencia está negando.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2012 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta en autos de juicio ordinario nº 249/2012 por el Procurador Don Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de Doña Casilda , Don Gines y Doña Natividad , contra Don Cesar y Doña Estibaliz , sobre nulidad contractual, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA Casilda , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 11 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los demandantes pretenden la nulidad del contrato de compraventa de finca y casa situada en la CALLE000 , NUM000 por precio de 180.000 euros y pacto de retroventa, celebrado con los demandados el 3 de diciembre de 2010; a la vez y con carácter subsidiario ejercitan la acción de retracto convencional.

Sostienen los demandantes que se trata de una venta simulada que esconde la realidad de un préstamo cuya devolución garantiza el inmueble al que se refiere la simulación de la venta. Se trataría, en suma, de encubrir una venta con pacto comisorio que prohíbe el art. 1.859 el CC , de modo que se articula y conviene entre partes una desviación causal mediante la cual un contrato realmente celebrado con fines de garantía se muda en contrato de transmisión de la titularidad dominical del bien.

La clave está en dilucidar si, en este caso, se trata realmente de un contrato simulado que oculta el negocio legalmente prohibido -pacto comisorio- o estamos ante una venta real con pacto de retro efectivamente querido por las partes.

La sentencia de instancia expone con todo acierto el cúmulo de razones que llevan a concluir que no hay tal simulación. No nos cabe sino reiterar esos mismos razonamientos. No se ven desvirtuados por el hecho de que uno de los testigos que comparece en juicio diga que doña Casilda le dijo que se trataba de un préstamo, pues es normal que quien busca un fin determinado se justifique frente a los demás, a cuyo apoyo aspira, proclamando la tesis o versión que le es propicia.

En todo caso, los datos que se obtienen de la prueba de autos no pueden sino llevar a la prevalencia de la tesis de que se trata de una venta con pacto de retro, sin que pueda tenerse por probado que estemos solo ante una venta formal bajo la que subyacía la realidad de un préstamo garantizado con el inmueble solo aparentemente transmitido.

Exponemos, sumariamente, las razones que abogan a favor de la verdad de la venta con pacto de retro, que no son sino reiteración de las ya recogidas y explicadas en detalle en la sentencia recurrida: a) Todo préstamo obedece a una razón de necesidad del prestatario; en este caso no consta ni se prueba que los demandantes atravesasen una situación de quebranto económico. Tampoco se conoce que el dinero fuera requerido para una necesidad o destino inmediatos.

b) La finca objeto de venta estaba gravada con una hipoteca que los compradores cancelan.

c) Al margen de que la valoración (352.358 euros) que a efectos fiscales hace la Consellería de Facenda tiene eficacia hasta diciembre de 2009, frente a ella hay dos tasaciones, practicadas con vistas a la constitución de hipoteca que luego diremos, cuyos valores se aproximan al precio pactado (158.887,74 y 200.789,71 euros). En cuanto al precio de venta, ha de tenerse en cuenta también que se autorizó la ocupación del inmueble por la hija de los vendedores en precario, durante un año y sin pagar renta alguna.

d) No tiene sentido, en cuanto que es difícilmente conciliable con la ayuda financiera de los demandados, que estos prestan dinero a los demandantes para inmediatamente solicitar aquellos del Banco Etcheverría un préstamo hipotecario de 160.000 euros, en el que la hipoteca se constituye sobre el inmueble inmediatamente de realizado el contrato cuya nulidad se pretende.



SEGUNDO.- La petición subsidiaria de hacer efectivo el pacto de retroventa no puede tener posibilidad alguna de éxito, toda vez que estipulado para su ejercicio el plazo de un año a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura (3-12-2010), es evidente que presentada la demanda el 22-3-2012, la pretensión es ya de todo punto extemporánea.



TERCERO. - Protesta la parte recurrente porque la sentencia de instancia no haya dado respuesta a la alegación mediante la que se califica el préstamo como usurario y con base en ello se pide la nulidad del contrato.

Conviene recordar a la parte apelante que la denuncia de la incongruencia por omisión (lo que según la terminología vigente sería falta de exhaustividad, art. 218) requiere del previo intento de subsanación por la vía del art. 215 de la LEC ; el agotamiento de esa oportunidad es condición o requisito necesario para poder hacer valer en la segunda instancia lo que se pretende como defecto de incongruencia omisiva. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia en ya reiteradas ocasiones, como, entre otras, las SSTS de 14-3-2012 , 12-2-2013 y 18-2-2013 . La doctrina jurisprudencial no es sino consecuencia de lo que dispone el art. 459 de la LEC .

Pero, en todo caso, en el supuesto que nos ocupa, carece de sentido el reproche y, en realidad, aunque se pretendiese la subsanación en la primera instancia esta no hubiera sido posible dado que, a la vista del contenido de la sentencia recurrida, no había omisión alguna. En efecto, si el tribunal de instancia descarta que haya préstamo con garantía inmobiliaria en forma de pacto comisorio, y que en su lugar hay, pura y simplemente, una venta con pacto de retro, no se puede pretender que el tribunal entre a tratar de la calificación y nulidad de un préstamo cuya existencia está negando.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Casilda debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 249/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.