Sentencia Civil Nº 520/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 324/2014 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 324/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1471/12

Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 520

Barcelona, a siete de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 324/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2013 en el procedimiento nº 1471/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente Doña Eulalia y apelados CASER CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y Doña Magdalena , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimándose la demanda instada por DOÑA Eulalia , representada por el Procurador de los Tribunales don Jaume Gasso Espina, frente a DOÑA Magdalena , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Rodés Casas y frente a la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Gutiérrez Gragera, se absuelve a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Eulalia formuló demanda contra Doña Magdalena , que había sido su Abogada en un procedimiento en que reclamaba por defectos constructivos, y la aseguradora de su responsabilidad civil, CASER, ejercitando una acción de responsabilidad profesional en la que solicitaba la condena al pago de la cantidad de 28.500 €, por la pérdida de oportunidad, más la cantidad de 6.000 € por daño moral, en total, la cantidad de 34.500 €.

Alego la actora, en síntesis, en su demanda, que en el pleito cuya defensa encomendó a la demandada, reclamaba la cantidad de 57.000 €, y el demandado se opuso y reconvino, dictándose sentencia en la que se desestimaba totalmente la demanda y se estimaba la reconvención, siendo el error profesional de la demandada haber dejado pasar el plazo para interponer el recurso de apelación que previamente había anunciado. Ello le supuso la pérdida de oportunidad y un daño moral evidente, que cuantificó en 28.500 €, es decir, la mitad de la suma inicialmente reclamada, a la que habrá de añadirse la cantidad de 6.000 € por daño moral.

Los demandados se opusieron a la demanda.

Doña Magdalena alegó, en síntesis, que la actora dio expresa orden verbal por teléfono de que no se interpusiera el recurso dadas las escasas posibilidades de éxito, porque la sentencia eximía de cualquier responsabilidad al constructor demandado, por considerar probado que la responsabilidad recaía en la Dirección Facultativa, y que esa decisión la conoció también el Sr. Gonzalo , que era el Letrado que puso a la actora en contacto con ella. También argumentó que tampoco puede presuponerse que las posibilidades de éxito fueran del 50 %, y que como el Letrado Sr. Gonzalo también estaba de acuerdo en que la apelación tenía un alto porcentaje de posibilidades de que fuera desestimatoria, lo que hubiera originado nuevos gastos a la actora, no se presentó la apelación anunciada.

CASER, por su parte, también se opuso a la demanda. Se adhirió a las alegaciones efectuadas por la otra codemandada por ser la conocedora de los hechos, y añadió que es incomprensible, además, que no se indique en la demanda cuales fueron los errores cometidos por el anterior Juez ni la parte de la sentencia que a su entender era susceptible de ser apelada con éxito. Si no se interpuso el recurso fue porque así lo aconsejo la Letrada a la vista del contenido de la sentencia y de la convicción sobre las nulas expectativas de que pudiera ser revocada.

La sentencia de primera instancia después de exponer la doctrina legal y jurisprudencial aplicable a los casos de responsabilidad de letrado, hace un análisis de las pruebas practicadas y llega a la conclusión de que no se ha probado que la demandada dejara de interponer el recurso de apelación por dejadez, falta de diligencia, o contraviniendo las indicaciones expresas de la actora, ni tampoco que la interposición del recurso de apelación hubiera determinado la estimación de las pretensiones de la actora, por lo que acaba desestimado la demanda.

Contra dicha resolución se alza la actora, alegando, en síntesis, que es falso que la demandada no interpusiera el recurso de apelación por que ella se lo dijera, ya que expresó verbalmente su voluntad de recurrir la sentencia, y la prueba objetiva respecto de esa voluntad de apelar es que no existe un documento en que ella renunciara a la apelación, ausencia que debe interpretarse en contra de los intereses de la demandada, debido a sus conocimientos profesionales. En segundo lugar, argumenta, que la sentencia dictada no hace un juicio de probabilidad suficiente acerca de las posibilidades de éxito.

Las demandadas de oponen al recurso.

SEGUNDO. Jurisprudencia aplicable al caso de autos.

La STS de 19 de noviembre de 2013 , sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, en los términos que a continuación se exponen.

La doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 ; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 ) que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 ).

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho. No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada.

TERCERO. Análisis de la prueba practicada.

La demandante, que alegó en la primera instancia que el error o negligencia imputable a la demandada había sido 'dejar pasar el plazo para interponer el recurso de apelación debidamente anunciado', precisa ahora en la alzada que no interpuso recurso de apelación cuando ella sí quería interponerlo, es decir, que actuó en contra de su voluntad, y ahí radica su responsabilidad.

Planteados así los términos del debate en esta segunda instancia, la primera cuestión que se plantea es determinar si, como sostiene la apelante, la demandada no interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de que trae causa el presente pleito, obviando lo que era su voluntad. No ha planteado la apelante que la demandada hubiese incurrido en responsabilidad por haberle recomendado no apelar, -recomendación que no se discute-, sino que la responsabilidad derivaría, según sostiene, de no haber apelado en contra de lo que era su deseo.

En consecuencia, sólo en el caso de que quede probado que, efectivamente, la demandada actuó en contra de la voluntad de la demandante, procederá pasar a examinar los siguientes extremos de la controversia, es decir, las posibilidades de éxito de la apelación, o juicio de probabilidades, a los efectos de determinar la cuantificación de la indemnización por pérdida de oportunidad, que integra el daño material. Y, después, con independencia de las posibilidades de éxito que integrarían este daño, si, además, se ha acreditado la existencia de un daño moral independiente que pueda vincularse causalmente con la negligencia de la letrada, en el sentido señalado por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia.

Consta acreditado que la actora interpuso una demanda contra el constructor, Don Primitivo , en reclamación de 57.000 € por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de construcción de dos muros, lo que hizo bajo la dirección letrada de la demandada, con quien la había puesto en contacto el que entonces era letrado de su confianza, Don Gonzalo , según declaró éste en el acto del juicio. El demandado se opuso en aquél pleito a la demanda y formuló, además reconvención. La sentencia que se dictó desestimó totalmente la demanda y estimó la reconvención. La codemandada, que estaba fuera de Barcelona, dio orden de que se preparase el recurso, lo que así se hizo, pero finalmente no se llegó a formalizar, discrepando las partes sobre qué es lo que pasó con posterioridad.

La apelante sostiene que no es cierto que no quisiera apelar, y prueba de ello es la falta de acreditación por escrito de dicha voluntad. Pero no podemos compartir esa afirmación. Es decir, el mero hecho de que no exista un documento recogiendo su deseo de no apelar, no constituye en absoluto prueba de que su voluntad fuera la contraria. Después de la recepción de la sentencia, la Letrada demandada se puso en contacto con ella telefónicamente, y obedece a un principio de normalidad que conviniesen verbalmente si se iba a apelar, o no, la sentencia.

La conversación telefónica, que no ha negado la demandante, queda acreditada a través del fax que envió la Sra. Magdalena al Sr. Gonzalo (fol. 85), en el que le pone de manifiesto el resultado del pleito, y que ya había hablado con la Sra. Eulalia .

La demandada obró con diligencia al ordenar que se anunciase el recurso, que no conllevaba coste alguno para la cliente, con el fin de que no precluyera el plazo, para más tarde decidir si se apelaba, o no. Ese simple anuncio no tiene otra relevancia que el de demostrar la actuación prudente de la demandada, sin que pueda inferirse del mismo que hubiera una voluntad de apelar y se dejase transcurrir el plazo de la formalización.

Por otra parte, que la Sra. Eulalia se mostró muy contrariada al saber el contenido de la sentencia es algo que la propia Letrada demandada reconoció en el acto del juicio, al declarar que le contestó muy enfadada, porque el resultado del pleito no le gustó. Y, también podemos concluir, -por el propio contenido del fax remitido al Sr. Gonzalo -, que lo que pudo entonces comentar con la Sra. Eulalia es que no era aconsejable apelar pues las posibilidades de éxito eran escasas, y podían conllevar más gastos, ya que ésa era su opinión, que trasmitió a su colega, Sr. Gonzalo .

Partiendo de que ésa era la opinión de la Letrada demandada, cierto es que la Sra. Eulalia podía haber insistido en apelar la sentencia en contra de esa opinión, pero ello no responde a lo que resulta habitual, pues es el Letrado y no el cliente, lego, el que tiene todos los elementos de juicio necesarios para calibrar la conveniencia de un recurso. Lo normal es que se aviniese a las recomendaciones de la Letrada, o cambiase de Letrado para interponer el recurso, por haber perdido la confianza. También podría haber insistido en que continuase la letrada demandada, e interpusiese el recurso, pero esa excepcionalidad hace que no pueda partirse de tal hipótesis salvo que quede acreditado cumplidamente. Es decir, atendidas las circunstancias concurrentes no es a la demandada a quien le incumbiría probar que la actora no quería apelar, sino a la actora a quien le incumbiría acreditar que, en contra de la opinión de su Letrada, su deseo era, de cualquier forma, apelar.

En este caso, la propia demandada admitió que la actora había perdido la confianza en ella, a raíz del resultado de este pleito, y de otro, que también le encargó y fue también contrario a sus intereses en la primera instancia. Y, es por eso por lo que la apelación de ese otro procedimiento, a pesar de que fue ella quien redactó el recurso porque conocía el asunto, la llevó el Sr. Gonzalo . Sin embargo, en este caso, no fue así, lo que nos lleva a analizar la intervención del Sr. Gonzalo .

La demandada declaró en el acto del juicio que cuando habló por teléfono con la actora, esta acabó diciendo: 'vale, vale, pues no apelamos', lo que es indicativo de que en principio quería apelar, pero después mostró su conformidad en no hacerlo. Por ello, para desvirtuar estas manifestaciones, la actora alega en su recurso que supone un contrasentido que después de haber decidido no apelar se le preguntase a un tercero para tomar una decisión a sus espaldas.

La Sala no comparte la apreciación de la apelante. El hecho de que se hubiera convenido, en principio, no apelar, no es óbice para que la demandada consultase el asunto con el Sr. Gonzalo , que, en definitiva, era en aquella época el Letrado de confianza de la demandante, -y quien había derivado a la actora a la Sra. Magdalena -, para ver si tenía una opinión coincidente con la suya. Declaró este testigo que le había llevado bastantes asuntos a la actora durante varios años y que de los dos procedimientos que le llevó la demandada, le iba informando de todo, porque entonces la actora tenía confianza en él, corroborando las declaraciones de la demandada en el acto del juicio, de que 'cualquier actuación estaba bajo su supervisión', de modo que si el Sr. Gervasio hubiera considerado oportuno apelar, se hubiera reconsiderado la decisión. Pero no fue así. El Letrado Don. Gervasio declaró en el acto del juicio, en línea con lo declarado por la demandada, que la apelación podía comportar una condena en costas en la segunda instancia porque se trataba de una sentencia, la de primera instancia, muy contundente.

En conclusión, no se ha probado que la demandada actuase en contra de la voluntad de la Sra. Eulalia al no apelar la sentencia, y los actos posteriores de esta litigante tampoco abonan su tesis. Ni en las reclamaciones presentadas ante el Colegio de Abogados ni en el Acto de Conciliación formulado con posterioridad, alegó nunca que la letrada demandada hubiera dejado de interponer el recurso de apelación en contra de su voluntad, sino simplemente que 'había dejado de pasar el plazo para su presentación', amén de que la primera de esas reclamaciones se realizó transcurridos más de dos años de la fecha de la sentencia.

Así las cosas, no puede atribuirse a la demandada la negligencia que le atribuye la apelante. Conviene recordar que el error que se le achaca fue el de no recurrir cuando la demandante quería hacerlo, lo que no se ha acreditado. Por lo demás, la decisión de no recurrir se tomó sopesando la demandada los pros y los contras de dicha decisión, teniendo en cuenta las posibilidades de obtener una sentencia favorable, que le parecieron escasas a la luz del resultado de la prueba y la contundencia de los razonamientos de la sentencia, y el riesgo de ser merecedora de una condena en costas en la segunda instancia; todo ello, además, sometido a la consulta efectuada al Sr. Gonzalo , Letrado de confianza de la actora, que le corroboró su parecer. Es decir, no obedeció a un descuido o falta de diligencia de dejar transcurrir el plazo, sino a una decisión perfectamente meditada, lo que la aleja de la actuación negligente.

Sentado lo anterior, al no haberse acreditado la actuación negligente que se le atribuía, es claro que no resulta necesario pasar a examinar las posibilidades de éxito que tenía la apelación, sin perjuicio de lo cual no resulta ocioso constatar, en línea con los razonamientos de la sentencia de primera instancia, la contundencia de la sentencia al fundar el fallo en la propia declaración de la demandante y de su perito.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eulalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.