Sentencia Civil Nº 520/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1218/2014 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1218/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 113/2014

S E N T E N C I A Nº 520/16

Ilmos. Sres. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 113/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 DIRECCION000 , a instancia de D. Nicanor , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por el letrado D. ANGEL CANOSA , contra DOÑA Sofía , representada por el procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMON y dirigido por la letrada DOÑA CLARA JIMENEZ FDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Consol Cuadra Baile, en nombre y representación Don. Nicanor contra Doña. Sofía , representado por el Procurador Sra. Isabel Fuentes Angulo, y consecuencia, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, se acuerda:

1º.- Atribuyo Don. Nicanor y a Doña. Sofía la titularidad de la potestad parental de sus dos hijas menores, Benita y Eufrasia , de tal forma que ambos habrán de actuar de consenso, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo.

2º.- Atribuyo la guarda y custodia de los dos hijas, Benita y Eufrasia , a la madre, Doña. Sofía .

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el PASEO000 número NUM000 , NUM000 - NUM001 de la localidad de La Lagosta y del ajuar conyugal a las menores y a Doña. Sofía , como progenitor custodio.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se deben satisfacer de acuerdo con lo establecido en el título constitutivo. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de la comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de meritación anual serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso de la vivienda.

4º.- En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial se establece para el progenitor que no tiene atribuida la guarda, por considerarlo el más beneficio para los menores, en atención a su edad y circunstancias concurrentes, el siguiente:

a)Dos días intersemanales sin pernocta, en caso de falta de acuerdo, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que el padre las llevará al domicilio materno.

b)Fin de semana alterno desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que el padre los llevará al colegio.

c)En cuanto a vacaciones de Navidad, se dividirán en dos mitades:

c.1) La primera desde 20:00 horas del día de finalización de las clases escolares hasta la 11:00 horas del día 31 de diciembre.

c.2) Y la segunda mitad desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, en el que deberán permanecer en el domicilio materno.

A la madre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, correspondiendo al padre a la inversa.

d)En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos mitades:

d.1) La primera desde las 20:00 horas del último día de colegio hasta las 20:00 horas del miércoles.

d.2) Y la segunda desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el lunes de pascua a las 20:00 horas.

A la madre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, correspondiendo al padre a la inversa.

Por último, en cuanto a las vacaciones de verano de julio y agosto, las mismas se dividirán por quincenas, correspondiendo a la madre las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, en los años pares, y las segundas en los años impares, así como los días no lectivos del mes de septiembre en los años pares y los días no lectivos del mes de junio los impares, correspondiendo al padre a la inversa.

El día del padre lo pasarán con éste y el día de la madre lo pasarán con ésta. Asimismo, los menores pasarán sus cumpleaños con el progenitor que le corresponda la custodia.

Las entregas y recogidas serán realizadas por el padre en el domicilio materno o centro escolar. Durante las vacaciones se suspende el régimen ordinario de visitas. El primer fin de semana después de un periodo vacacional le corresponderá al progenitor con quien los menores hayan estado la primera mitad.

Ambos progenitores podrán auxiliarse de su soporte familiar

5°.- El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de las hijas comunes con cargo al padre de 350 euros mensuales por ambas hijas, con efectos para el próximo mes de agosto de 2014 y pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro cónyuge.

La cantidad establecida en concepto de pensión se actualizará, en su caso, cada primero de año en función de las variaciones que experimente el IPC, tomándose como referencia el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de los menores según cuál de ellos sea más elevado.

Ambos cónyuges satisfarán, por igual, los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y los escolares de naturaleza extraordinaria, entre los que se incluirán en este caso los relacionados con el pago de excursiones o salidas imprevisibles, no así lo recibos periódicos de AMPA y cualquier otro gasto imprevisto en cuya realización estuvieran conformes ambos progenitores.

Asimismo, no ha lugar al abono de la pensión de alimentos con efecto retroactivo desde la presentación de la demanda de medidas previas a la demanda de divorcio presentada por la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 24 de julio de 2.014 recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 113/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Nicanor contra Doña Sofía , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los ahora litigantes por divorcio, y acuerda las medidas definitivas que por razones de exposición resumimos y concretamos de la forma siguiente:

1ª) Atribuye a la madre la Guarda y Custodia de las dos hijas menores, Benita nacida el NUM002 de 2.005, y Eufrasia el NUM003 de 2.009, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2ª) Establece un régimen de comunicación paterno-filial, de fines de semana alternos y dos días intersemanales sin pernocta, siendo las vacaciones escolares de los menores, disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores, en la forma que se detalla en el fallo de la resolución recurrida.

3ª) Atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 nº NUM000 , NUM000 - NUM001 , de la Llagosta.

4ª) Establece a cargo del progenitor no custodio una Pensión de alimentos a favor de las hijas comunes, por importe de 350,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Nicanor , interpone recurso de apelación, que fundamenta en error en la valoración de la prueba e impugna el pronunciamiento referente a la guarda de las menores, que considera que debe ser compartida por ambos progenitores, y de forma subsidiaria, para el caso de mantenerse la guarda de las menores a favor de la madre, solicita la ampliación del régimen de visitas y reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 300,00 Euros mensuales.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario, y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda de las hijas menores de los litigantes, Benita nacida el NUM002 de 2.005, y Eufrasia el NUM003 de 2.009.

El TSJC viene destacando (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 y 14 de octubre de 2.015 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, surge (STSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Pues bien, la ponderación conjunta de tales factores debe de llevar de forma necesaria a confirmar la guarda de las menores a favor de la madre demandada Sra. Sofía , dada la vinculación afectiva que existe entre la misma y sus hijas menores, al haber sido la que se ha venido encargando durante la convivencia del cuidado directo de las mismas. Su conveniencia se desprende además del resultado de la prueba pericial psicológica practicada a instancia de la demandada, habiendo sido lo acordado por las propias partes en aquellos supuestos en los que por las crisis de la pareja daban lugar a separación de hecho entre los cónyuges. Por otro lado, el propio demandante pone de manifiesto en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que la relación entre los ahora litigantes es penosa, conflictiva y triste, reconociendo desacuerdos en extremos tales como si resulta procedente que la menor Eufrasia , que tiene problemas de incontinencia, utilice pañales. A lo expuesto debe añadirse que en la actualidad el Sr. Nicanor no tiene domicilio propio, ya que convive en el domicilio de sus padres en compañía de estos y de su hermano menor. Finalmente, el propio Sr. Nicanor reconoce en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, que el horario laboral es por turnos de mañanas, tardes y noches, lo que de forma indudable dificulta la atención continúa de las hijas menores de edad, aun cuando es cierto que cunta con la ayuda de su familia extensa.

En atención a cuanto ha quedado expuesto, se considera conveniente, atendiendo al interés de las menores, confirmar este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-Sobre la ampliación del régimen de visitas, para que el progenitor no custodio pueda tener a las hijas menores de edad en su compañía.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece un régimen de visitas de dos días intersemanales, a falta de acuerdo martes y jueves, desde la salida del Colegio hasta las 20,00 horas, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, reduciendo estas últimas a los meses de julio y agosto a disfrutar por periodos de quincenas alternas.

El actor recurrente solicita que las visitas intersemanales sean con pernocta, por entender que fomenta de esa forma las relaciones paternofiliales y supone además una mayor implicación del progenitor no custodio en la atención y cuidado de sus hijas menores.

No puede defenderse que no sea aconsejable una mayor implicación del padre en la atención de las hijas, por lo que efectivamente se considera procedente en interés de las menores, que durante la semana puedan pernoctar en el domicilio paterno como sucede durante los fines de semana en los que corresponde que las menores se encuentren en compañía de su padre, por lo que se considera lo más conveniente reducir los días intersemanales a uno, los miércoles a falta de acuerdo, pero con pernocta, recogiendo el padre a sus hijas los miércoles a la salida del Centro escolar y llevándolas al Colegio los jueves por la mañana, manteniendo el régimen de fines de semana alternos y estancias de periodos de vacaciones escolares en la forma que se detalla en la sentencia recurrida.

CUARTO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor no custodio.

La sentencia recurrida establece una Pensión de alimentos a favor de las hijas de los ahora litigantes de 350,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios. El actor recurrente considera que la cuantía correcta es de 300,00 Euros mensuales, a razón de 150,00 Euros mensuales por cada una de las hijas del matrimonio.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del T.S. de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente caso consta acreditado que ambos progenitores tienen trabajo, percibiendo el demandante Sr. Nicanor unos ingresos mensuales netos de superiores a los 1.400,00 Euros mensuales (si bien se le descuenta una determinada cantidad de dinero como consecuencia de un embargo que se le practica en su nómina), constando acreditado que vive en compañía de sus padres en el domicilio de éstos. Por su parte, la Sra. Sofía , percibe unos ingresos de unos 1.000,00 Euros mensuales y abona en concepto de renta la cantidad de 475,00 Euros mensuales.

Por lo que respecta a los gastos de las menores, acuden a un centro público de enseñanza y tienen los gastos propios de unas menores de su edad.

Así pues, atendiendo a los ingresos y posibilidades económicas de los progenitores en relación con los gastos y necesidades de las hijas menores, y teniendo en consideración la atribución del uso de la vivienda familiar que realiza la sentencia recurrida, es correcta y respetuosa con el principio de proporcionalidad que contiene el artículo 237-9 del C.C .Cat. la cuantía de la pensión de alimentos que realiza la sentencia recaída en la primera instancia, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nicanor , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2.014, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 113/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Sofía , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a los días intersemanales de visitas, que se reducen a uno (a falta de acuerdo los miércoles) pero con pernocta, debiendo recoger el progenitor no custodio a las menores a la salida del Colegio y devolverlas al Centro escolar a la entrada del día siguiente, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.