Sentencia CIVIL Nº 520/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 601/2015 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 601/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MARTORELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 172/2013

S E N T E N C I A núm.520/2016

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 172/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Martorell, a instancia de CCPP CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 SANT ESTEVE SESROVIRES quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra IROKO S.L, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de IROKO S.L contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 20 de junio de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que,DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada porCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 DE SANT ESTEVE DE SESROVIRES, contra la mercantilIROKO, S.L., y, en consecuencia,

I.- DEBO DECLARAR Y DECLARO queen la CCPP actora existen las patologías o vicios de construcción que se describen en el Hecho tercero de la demanda y en el informe pericial que se acompaña como documento nº 13 de la demanda, no habiendo sido cuestionados de contrario.

II.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla RESPONSABILIDAD (tanto contractual como extracontractual) de la empresa promotora y constructora:IROKO, S.L

III.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA EMPRESA DEMANDADADA, A QUE ABONEa la parte actora la cantidad deOCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS DE EURO(81.698,21 €).

IV.-DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA EMPRESA DEMANDADADA, A ABONAR A LA CCPP UN INTERÉS ANUALigual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

V.- Estimándose íntegramente la demanda, se impone las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de IROKO S.L y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 20 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Martorell por la que se estimó la demanda planteada por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 - NUM001 SANT ESTEVE SESROVIRES y se declaró que en la comunidad actora existían patologías, que la responsabilidad era de la demandada y que se condenaba a la misma al pago de 81.698'21 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

La sentencia rechaza la excepción de falta de legitimación activa por cuanto el presidente de la comunidad actúa por autorización de la junta de la comunidad de propietarios y puede actuar en reclamación de los daños existentes en los elementos comunes y en los elementos privativos. Se rechaza también la excepción de falta de legitimación pasiva porque la demandada se haya legitimada en su doble condición de promotora y constructora. Se desestima la excepción de prescripción por entender que la misma quedo interrumpida y porque se trata de daños continuados. Respecto a las patologías denunciadas, ante la ausencia de prueba en contrario, estima acreditadas las mismas y su aparición debida a una deficiente ejecución y condena al pago del importe de su reparación.

El recurso de apelación se interpone por la parte demandada alegando que el órgano judicial de instancia aplica espontáneamente la acción de responsabilidad contractual que no fue ejercitada; que la persona que declaró como parte demandada no respondió con evasivas pese apreciarlo así el órgano judicial; que la sentencia confunde a la demandada con la sociedad constructora sin que proceda aplicar la teoría del levantamiento del velo; que pese a la incomparecencia del presidente de la comunidad de propietarios no se ha aplicado el art. 304 LEC ; que el actor carece de legitimación activa porque no se acredita el acuerdo de la junta de que se demande a la promotora; que pese a la tacha de testigos el órgano judicial de instancia no ha tenido presente la misma; que desde la aparición de los daños, 2007, hasta la interposición de la demanda ha transcurrido el plazo de prescripción; que no se trata de daños continuados.

La parte actora se opone al recurso de apelación por cuanto la actora goza de legitimación activa al haberse acordado en junta de propietarios la reclamación y que dicha legitimación engloba la reclamación tanto respecto a patologías en elementos comunes como en elementos privativos; que la demandada lo fue en su doble condición de promotora y constructora y que de manera fraudulenta tres días antes de la vista nombró nuevo administrador que no era conocedor de los hechos; que los defectos aparecieron en el plazo de garantía y que la demandada los conocía, y que en su caso sería de aplicación el plazo de diez años por responsabilidad contractual; que los daños han sido probados.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse en primer lugar respecto a la legitimación activa de la parte actora.

En el supuesto de confirmar la resolución judicial de instancia sobre la legitimación activa del presidente de la comunidad de propietarios deberá decidirse si la demandada ostenta o no legitimación pasiva, para lo que deberá examinarse si puede ser demandada en su condición de promotora o si en su caso se ha acreditado que exista confusión de personalidad jurídica con la constructora.

Si se concluye que la demandada ostenta legitimación pasiva habrá que decidir si la acción ejercitada se encuentra o no prescrita.

Respecto a si la actora ejercitó acción de responsabilidad contractual cabe decir que dado que la sentencia fundamenta su decisión de condena en el ámbito del ejercicio de la acción prevista en la ley de ordenación de la edificación no cabe el examen de la alegación formulada en el recurso de apelación puesto que la referencia a la acción de responsabilidad contractual se realizaobiter dictaen la sentencia.

TERCERO.-La demanda es interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n. NUM000 - NUM001 de Sant Esteve Sesrovires, habiendo otorgado poderapud actael presidente de la comunidad de propietarios a favor de Procurador.

De la documental aportada resulta que en la junta de propietarios de 13 de febrero de 2007 se aprobó por mayoría absoluta de los propietarios asistentes que se reclamase al constructor por la pintura defectuosa de la terraza y que se le solicitase la colocación de tela asfáltica en las terrazas para evitar que cuando lloviese se acumulase agua y filtrase.

En la junta de propietarios de 28 de abril de 2009 se informó de las humedades del piso NUM000 , NUM001 por defectos de construcción, y que el Sr. Luis Angel ya fue a mirarlo, aprobándose por mayoría absoluta de los propietarios asistentes que se contactase con el Sr. Luis Angel para solucionar el problema lo antes posible y evitar que tuviesen más humedades otros propietarios.

En la junta de propietarios de 2 de marzo de 2010 se informó que en el piso NUM000 , NUM001 existían humedades por defecto de construcción, aprobándose por mayoría absoluta de los propietarios asistentes realizar fotos y enviarlas al promotor-constructor de la obra.

En la junta de propietarios de 4 de abril de 2011 se informó por los propietarios que la empresa promotora-constructora no había terminado de realizar los trabajos para evitar las humedades existentes en las viviendas de la comunidad.

En la junta de propietarios del 25 de marzo de 2012 se aprobó por mayoría absoluta de los propietarios asistentes dar poderes a la junta de propietarios para la contratación de Abogado y Procurador para reclamar e interponer la demanda a la empresa constructora.

Posteriormente en la junta de 12 de julio de 2013 consta que se informó a los propietarios asistentes de la reunión en las oficinas de IROKO, SL para llegar a un acuerdo y solucionar los problemas que desde hacía años padecía la comunidad y que seguían sin solucionarse. En la junta intervino el Sr. Luis Angel , como representante de IROKO, SL, y reconoció que el problema de humedades que sufrían las viviendas era por un defecto constructivo en las cubiertas y que la solución definitiva consistiría en levantar las terrazas actuales y volver a hacerlas de nuevo, poniendo tela asfáltica porque en la obra inicial no fue colocada.

Los defectos por los que se reclama a la demandada fueron recogidos en un informe pericial posterior al acuerdo de la junta de propietarios ya que fue encargado el 12 de octubre de 2012. La demanda reclama por defectos que tienen su origen en soluciones constructivas ineficientes (pintura impermeabilizante, mortero caducado y defectuoso, incumplimiento normativa impermeabilización) que provocan la aparición de humedades que afectan a elementos comunes y elementos privativos.

Por lo que se refiere a si el acuerdo adoptado en la junta de propietarios de 25 de marzo de 2012 permite considerar que el presidente de la comunidad ostenta legitimación activa para reclamar por los defectos existentes tanto en elementos comunes como privativos deben realizarse las siguientes consideraciones previas.

En relación con la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para interponer una demanda en representación de la comunidad de propietarios debe tenerse presente que el art. 553-16.1.b) CCCataluña dispone que entre las funciones del Presidente se encuentra la de representar a la comunidad judicial y extrajudicialmente. No obstante, si bien se atribuye al Presidente dicha representación la cuestión debatida se centra en si es necesario un acuerdo previo de la junta de propietarios que legitime al Presidente para iniciar una acción judicial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 declara que es reiterada la doctrina de 'la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre )'.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación con la Ley de propiedad horizontal resulta extrapolable al ámbito de las normas sobre propiedad horizontal previstas en el Código Civil de Cataluña en relación con la legitimación del Presidente de la Comunidad para interponer demanda judicial en representación de la comunidad de propietarios. Así, pese a que el Código Civil de Cataluña prevé expresamente en el art. 553-40 que en el supuesto de que un propietario realice actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble, o actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa, la junta de propietarios puede ejercer acción judicial para hacerla cesar acompañando a la misma el requerimiento previo de cese y el certificado de acuerdo de la junta de propietarios, dicha necesidad de acuerdo previo de la junta de propietarios debe requerirse también en el ejercicio de cualquier otra acción judicial que el presidente de la comunidad pretenda interponer en defensa de los intereses de la comunidad.

En el supuesto que aquí se examina el acuerdo adoptado el 25 de marzo de 2012 si bien no dice expresamente que se legitima al presidente de la comunidad de propietarios si que dice que se autoriza a la junta de propietarios para interponer la demanda contra la empresa constructora y dado que la junta de propietarios no es la que representa judicialmente a la comunidad de propietarios, la autorización debe considerarse otorgada al Presidente de la Comunidad que es el que ostentaope legisdicha representación.

Respecto a si la legitimación del presidente de la Comunidad de Propietarios abarca tanto la reclamación respecto a elementos comunes como privativos, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 (reiterada en la sentencia de 7 de enero de 2015 ) recogiendo su anterior jurisprudencia, recuerda que las Comunidades de Propietarios a través de sus Presidentes ostentan legitimación para reclamar tanto respecto a los daños aparecidos en elementos comunes como en elementos privativos porque 'tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'.

En el supuesto que aquí se examina la autorización para reclamar judicialmente contra la empresa constructora se realiza de forma genérica sin referencia expresa a si en la reclamación se engloban los defectos en elementos comunes y en elementos privativos, pero habiéndose adoptado el acuerdo por mayoría absoluta de los asistentes sin oposición expresa por ninguno de los propietarios cabe entender que la autorización incluía la reclamación sobre daños en elementos privativos.

El hecho de que en la demanda no conste el nombre del presidente de la Comunidad de Propietarios no obsta a que sea este el que represente a dicha comunidad por imponerlo así legalmente el art. 553-16.1.b) CCCataluña y fue dicho Presidente el que otorgó el correspondiente poderapud actaaportando el acta de la junta de propietarios de 28 de marzo de 2012 en que fue elegido como presidente de la Comunidad.

Por lo expuesto procede confirmar la decisión del órgano judicial de instancia, desestimando el motivo del recurso de apelación respecto a la legitimación activa de la comunidad de propietarios al haber autorizado la junta de propietarios la interposición de la demanda frente a la constructora, englobando la autorización la reclamación respecto a defectos en elementos comunes y elementos privativos.

SEGUNDO.-En relación con la alegación de la parte recurrente respecto a la falta de legitimación pasiva de la demandada por cuanto la demanda se dirige contra la promotora y no contra la constructora resulta que en el escrito de demanda se dice que la demandada IROKO, SL promovió y construyó el edificio de la comunidad, y que además de promotora es propietaria de pisos y locales de la comunidad. En el hecho cuarto se indica que la acción no está prescrita contra la demandada en su doble condición de promotora del edificio y constructora y que la misma es responsable en su doble condición de promotora y constructora.

En la contestación a la demanda la demandada alegó falta de legitimación pasiva y manifestó que era la promotora y como tal podría dirigirse frente a ella la demanda en función del carácter de responsabilidad solidaria de los agentes participantes en la obra, tal y como prevé la LOE, pero que los daños reclamados eran diferenciables respecto de su ámbito y actuaciones, refiriéndose a acabados de los que responde el contratista y otras filtraciones y humedades que no se produzcan por un mantenimiento inadecuado de los propietarios titulares de las viviendas.

En el acto de la audiencia previa el letrado de la parte actora ya manifestó que la demandada lo era también en condición de promotora y que respondía por los defectos en virtud del art. 17.3 LOE , lo que fue admitido por el órgano judicial.

Por tanto, no cabe discutir que la demandada lo fue en su condición de promotora y en su caso constructora.

De conformidad con el art.17.3 LOE el promotor debe responder solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en la vivienda que hayan sido ocasionados por vicios o defectos de construcción, por lo que el promotor vendedor, aunque no tenga conocimientos constructivos, es garante frente a los adquirentes cualquiera que sea la causa de los defectos constructivos.

En consecuencia, ostentase o no la demandada la condición de constructora lo cierto es que la misma fue la promotora de la construcción del edificio y de la documental aportada por la parte actora resulta que en la junta de propietarios de 28 de abril de 2009 se informó de las humedades del piso NUM000 , NUM001 por defectos de construcción, y que el Sr. Luis Angel ya fue a mirarlo, aprobándose por mayoría absoluta de los propietarios asistentes que se contactase con el Sr. Luis Angel para solucionar el problema lo antes posible y evitar que tenga más humedades otros propietarios. Posteriormente, en la junta de propietarios de 4 de abril de 2011 se informó por los propietarios que la empresa promotora-constructora no había terminado de realizar los trabajos para evitar las humedades existentes en las viviendas de la comunidad. Finalmente consta que el Sr. Luis Angel , como representante de la demandada, intervino en la junta de propietarios de 12 de julio de 2012 reconociendo que el problema de las humedades que sufrían las viviendas lo es por un defecto constructivo.

Por tanto, la actora realizó reclamaciones previas a la demandada en su condición de promotora y el representante de la misma intervino en la junta reconociendo los problemas existentes con las humedades.

De esta forma debe concluirse que la demandada ostenta legitimación pasiva en su condición de promotora y que desde que se iniciaron los problemas de humedades tuvo conocimiento de los mismos, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la alegación de prescripción cabe recordar que la Ley de Ordenación de la Edificación establece en su art. 17 unos plazos de garantía en los que debe producirse el evento que genera la responsabilidad de los diferentes sujetos a los que se refiere la norma. Así, se establece la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de edificación por los daños estructurales que aparezcan en los diez años desde la recepción de la obra y de los daños que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad en los tres años siguientes a la recepción de la obra, y la responsabilidad del constructor por los daños que afecten a elementos de terminación o acabado dentro del plazo de un año desde la recepción de la obra. Por su parte el art. 6 LOE establece que la recepción de la obra es el acto por el que se hace entrega de la obra al promotor, debiendo consignarse la recepción en un acta firmada al menos por el promotor y el constructor y en la que deberán constar las menciones a que se refiere el apartado 2 del precepto; asimismo el apartado 5 del art. 6 dispone que el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en la ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción o cuando se entienda tácitamente producida, disponiendo el apartado 4 del art. 6 que salvo pacto en contrario la recepción de la obra tendrá lugar en los treinta días siguientes a la fecha de terminación acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor.

En consecuencia, constituye requisito legal apreciable de oficio que se pruebe que el defecto que se denuncia haya aparecido dentro del plazo de garantía establecido en la ley, siendo un plazo de caducidad que motiva que si el defecto aparece fuera de dicho plazo la acción de responsabilidadexart. 17 LOE no pueda ejercitarse. Por tanto, sólo si el vicio o defecto aparece en el plazo legal de garantía podrá ejercerse, conforme a lo previsto en el art. 18 LOE , la acción de responsabilidad en el plazo de dos años desde que los daños se hayan producido.

Respecto aldies a quopara iniciar el cómputo del plazo debe tenerse presente que el certificado final de obra se emitió el 24 de mayo de 2004 y no consta cuando se emitió el acta de recepción, ni cuando se efectuó la notificación al promotor, por lo que conforme al art. 6 LOE deberá considerarse que la recepción se produjo en los treinta días siguientes a la fecha de terminación acreditada con el cerificado final de obra, esto es, 24 de junio de 2004.

Por tanto, una vez determinado el inicio del cómputo del plazo de garantía lo procedente sería determinar si los diferentes defectos denunciados por la actora en el supuesto de ser ciertos serían defectos estructurales, de habitabilidad o de terminación o acabado; y así examinar si la actora ha probado que la manifestación de dichos defectos se produjo dentro del plazo legal de garantía y si la acción de reclamación respecto a los mismos se ha ejercitado en el plazo legalmente establecido.

La sentencia de instancia al examinar la alegación de prescripción concluye que las filtraciones de agua procedentes de la cubierta del edificio que afectaron a varios pisos comenzaron a producirse en 2005 y siguieron produciéndose en los años siguientes tratándose de daños continuados. Por tanto, considera que los daños se manifestaron dentro del plazo de garantía y que se ha interrumpido la prescripción porque la demandada tuvo conocimiento de los daños desde 2005 y que siendo además daños continuados el plazo de prescripción no puede computarse desde la fecha inicial.

Los defectos denunciados por la actora tienen todos ellos su origen, como consta en el informe pericial, en una deficiente impermeabilización de la cubierta.

En el acta de 13 de febrero de 2007 se aprobó por mayoría absoluta de los propietarios asistentes que se reclamase al constructor por la pintura defectuosa de la terraza y que se le solicitase la colocación de tela asfáltica en las terrazas para evitar que cuando lloviese se acumulase agua y filtrase.

El art. 17.1.b) LOE establece la responsabilidad durante los tres años siguientes a la fecha de recepción de la obra por los daños materiales ocasionados por el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art. 3.1.c), entre los que se encuentran los requisitos relativos a condiciones de estanqueidad. Por tanto, antes de que transcurriese el plazo de garantía de tres años previsto para los defectos de habitabilidad, se manifestó la presencia de humedades que afectan a la estanqueidad de las zonas comunes y de los elementos privativos en la forma descrita en el informe pericial aportado por la parte actora. Así, si en el acta de febrero de 2007 se dice que la pintura colocada en la terraza no solucionaba el problema y se requería la colocación de una tela asfáltica es evidente que los problemas de humedad se habían manifestado con anterioridad a esa fecha y dado que los mismos no fueron solucionados se siguieron ocasionando daños tanto en los elementos comunes como en los elementos privativos.

La alegación de la recurrente de que los defectos denunciados son defectos de acabado respecto a los que resultaría de aplicación el plazo de garantía de un año no puede prosperar porque todos los defectos constatados en el informe pericial encuentran su origen en la deficiente impermeabilización de la cubierta y por ello son defectos que afectan a la habitabilidad.

Por lo que se refiere al ejercicio de la acción en el plazo de dos años previsto en el art. 18 LOE debe confirmarse la resolución del órgano judicial de instancia respecto a que el plazo fue interrumpido ya que consta que desde antes de febrero de 2007 la demandada tenía conocimiento de los problemas de estanqueidad de la cubierta y procedió a colocar una pintura impermeabilizante que no solucionó el defecto. Desde 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda el 11 de marzo de 2013 se fueron realizando sucesivas reclamaciones extrajudiciales a la demandada y consta que en la junta de propietarios de 12 de julio de 2013 se informó a los propietarios asistentes de la reunión en las oficinas de IROKO, SL para llegar a un acuerdo y solucionar los problemas que desde hacía años padecía la comunidad y que seguían sin solucionarse. En dicha junta de marzo de 2013 intervino el Sr. Luis Angel , como representante de IROKO, SL, y reconoció que el problema de humedades que sufrían las viviendas era por un defecto constructivo en las cubiertas y que la solución definitiva consistiría en levantar las terrazas actuales y volver a hacerlas de nuevo, poniendo tela asfáltica porque en la obra inicial no fue colocada.

Por lo que se refiere a si el hecho de que el día de la vista no compareciese el Presidente de la comunidad actora debería haber determinado la aplicación de lo previsto en el art. 304 LEC respecto a que no existieron reclamaciones previas a la demandada por los defectos de humedad, cabe recordar que el art. 304 LEC dispone que 'si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Dicho precepto prevé así la posibilidad de que el órgano judicial de instancia pueda considerar por reconocidos los hechos que sean perjudiciales para la parte no comparecida siempre que hubiese intervenido en ellos personalmente.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de octubre de 2014 , laficta admissio'es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba'.

Por tanto, la aplicación de la previsión del art. 304 LEC debe enmarcarse en la valoración conjunta de la prueba, así el órgano judicial no aplicará de forma automática las consecuencias del art. 304 LEC sino que habrá de tener presente si existen otros elementos de prueba más idóneos para corroborar la versión de la parte que propuso el interrogatorio, si la persona a interrogar intervino personalmente en los hechos en que funda su versión la parte proponente del interrogatorio y si el interrogatorio resulta medio de prueba adecuado para probar dichos hechos.

En el presente supuesto las preguntas formuladas a la parte actora respecto a la existencia de reclamaciones previas por la comunidad son preguntas que no se acredita que se refieran a hechos personales en que hubiese intervenido el Presidente de la comunidad porque al haber sido designado como tal el 28 de marzo de 2012 no pudo realizar reclamaciones previas en nombre de la comunidad, por lo que no procede la aplicación de lo dispuesto en el art.304 LEC .

En relación con el interrogatorio de la parte demandada a efectos de acreditar que no existieron reclamaciones previas resulta que la persona que compareció en el acto de la vista fue designada como apoderado para absolver posiciones unos días antes de la celebración de la vista, eludiendo así la parte demandada la comparecencia del administrador de la demandada, Sr. Luis Angel , que según resulta de las actas de la comunidad era la persona que intervino personalmente en relación con los defectos denunciados por la comunidad actora. De esta forma, a la parte demandada se le permitió alterar lo dispuesto en el art. 309 LEC al no comparecer su representante que además había intervenido en los hechos controvertidos sino tercera persona que no había tenido tal intervención y que fue designadaad hocpara ser interrogada en el acto de la vista, conculcando con dicha maniobra las reglas de la buena fe procesal.

El administrador de la comunidad de propietarios desde 2004 manifestó que en un principio, 2005 y 2006, los propietarios se quejaron directamente de los problemas de humedades y luego pidieron que se solucionará a través de la comunidad; que la demandada tenía conocimiento de los defectos y adoptaron medidas para intentar solucionarlos pero que aquellos permanecían; y que se reunieron en las oficinas de la demandada para llegar a alguna solución.

Por tanto, cabe concluir que de la valoración conjunta de la prueba documental, actas de la comunidad cuya autenticidad no fue impugnada y de la testifical practicada en el acto de la vista, la demandada a través de su administrador tuvo conocimiento desde antes de 2007 de la existencia de humedades en el edificio de la comunidad actora.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación respecto a la alegación de prescripción del ejercicio de la acción.

Por lo expuesto, habiendo desestimado los motivos del recurso de apelación procede confirmar la sentencia recurrida por cuanto en relación con el fondo del procedimiento no ha sido cuestionada la decisión del órgano judicial de tener por probados los defectos en los que se sustenta la reclamación de la parte actora.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso planteado por la representación de IROKO, SL contra la sentencia de 20 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Martorell, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. .