Sentencia Civil Nº 520/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 707/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0065536

Recurso de Apelación 707/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 480/2014

Apelante/Demandada: DOÑA Sagrario

Procurador: Don Enrique José Thomas de Carranza Méndez de Vigo

Apelado/Demandante/Impugnante: DON Ernesto

Procuradora: Doña Miguel Ángel Heredero Suero

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández _______________ _ _________________/

En Madrid, a 21 de junio de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 480/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Sagrario , representada por el Procurador Dº. Enrique José Thomas de Carranza.

De otra como apelado-impugnante, Dº. Ernesto , representado por el Procurador Dº. Miguel Ángel Heredero Suero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero en nombre y representación de D. Ernesto frente a D. Sagrario representada por el procurador D. Enrique José Thomas de Carranza Méndez de Vigo se declara, sin pronunciamiento en costas, el DIVORCIO del matrimonio celebrado por D. Ernesto y Dª Sagrario en Galapagar -Madrid- el día quince de septiembre de dos mil siete, con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas:

El uso del domicilio familiar sito en Madrid, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , se atribuye a D. Ernesto y Dª. Sagrario , por períodos trimestrales hasta que se proceda a la liquidación del proindiviso, comenzando el turno por D. Ernesto desde el dictado de la presente sentencia.

No ha lugar a pronunciamiento sobre extinción del proindiviso existente sobre el inmueble común, contribución a cargas, ni en relación pretendida indemnización por uso de tal bien.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de VEINTE DÍAS.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran dicho recurso deberán acreditar, al tiempo de su interposición, haber depositado el importe de 50 euros en la 'cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al n° de cuenta 3459, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Sagrario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Ernesto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Sagrario , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 11 de diciembre de 2.014 , con la pretensión de que se alterne por meses y no por trimestres, como se verifica en la disentida entre uno y otro ex consorte, la atribución del uso del domicilio familiar.

La del allí actor Dº. Ernesto , tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, insistiendo en que se le asigne meritado uso a él en exclusiva hasta el momento de la efectiva venta, con pronunciamiento sobre gastos y cargas en los términos que expresa en el suplico de su escrito con fecha de presentación 17 de marzo de 2.015, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial. Subsidiariamente postula se declare que no procede atribución a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación tanto de recurso como de impugnación, con lógica confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y criterio reiteradamente mantenido por la Sala en la materia.

La pretensión de que se reduzca la alternancia en el uso a periodos mensuales viene abocada al fracaso en atención al propio planteamiento de la parte, pues se basa en las superiores perspectivas de alquiler de la vivienda en arrendamiento de temporada, con olvido de que, en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, la atribución del uso del domicilio conyugal se efectúa en sede de familia con carácter excluyente y con destino exclusivo a la ocupación por el núcleo más necesitado de protección, sin perjuicio, claro está, de los pactos que alcancen al respecto las partes, sin que pueda en ningún caso identificarse la correspondencia de la alternancia con derecho a arrendar el inmueble y hacer propias las rentas que genere en tal periodo.

Estas razones abocan al fracaso el recurso de Dª. Sagrario , cuyo interés no consta aquí el precisado de mayor protección, por más que haya sido madre de un niño de corta edad, pues éste es ajeno al presente proceso de divorcio, al proceder de diversa relación afectiva; el menor tiene un padre que es el obligado junto con la progenitora a subvenir a todas sus necesidades, incluida la de habitación, sin que en modo ni proporción alguna puedan repercutirse en Dº. Ernesto .

No es este proceso de divorcio el adecuado a discutir la naturaleza privativa, ganancial o mixta del inmueble cuyo uso nos ocupa, que queda aquí imprejuzgada, simplemente apuntar al respecto que se califica por las partes de privativo de ambas o cosa común, siendo aquí indiferente si constituye o no un proindiviso entre uno y otro ex consorte, en cuanto adquirido, según es pacífico, con anterioridad a la celebración del matrimonio, y la sociedad legal de gananciales, por haberse concertado hipoteca para su adquisición, cuyas cuotas mensuales de amortización desde 15 de septiembre de 2.007 se habrán sufragado con cargo a la sociedad legal de gananciales que conformaron; tal cuestión habrá de resolverse en el correspondiente proceso de liquidación de sociedad legal de gananciales, artículos 809 y 810 de la L.E.Civil , o de división de cosa común, según el caso, de no procederse a la venta.

Sentado lo precedente, el motivo principal de impugnación de Dº. Ernesto ha de correr igual suerte desestimatoria que el de Dª. Sagrario , puesto que, no habiendo hijos menores de edad del matrimonio, del que no hubo descendencia, tampoco acredita con seriedad y rigor, cuando tan solo a él incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que el suyo constituya interés necesitado de mayor protección, por más que lo venga ocupando al abandonarlo la ex esposa, pues ello tan solo determina a iniciar por él la alternancia, como se hace en la disentida. Y ello por cuanto ambos ex consortes se encuentran en semejante posición en orden a la posibilidad de dar cobertura a esta básica necesidad, tanto por edad, como por estado de salud, o caudal o medios con los que atender el sustento, pues como razona la Juez 'a quo', nada consta en orden a la situación económica y laboral del actor, a diferencia de la de la demandada que se encuentra en desempleo, percibiendo constante el proceso subsidio en importe de 426 €, según declaro a 30 de junio de 2.014, al solicitar el beneficio de la gratuidad de la justicia (folio 33 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad), que le fue reconocido.

Es al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Se considera acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Como se ha dicho y reitera, no existen aquí hijos menores de edad, ambos litigantes se encuentran en semejanza de condiciones para dar cobertura a esta necesidad básica, sin que conste que perentoriamente haya de hacerlo Dº. Ernesto en el domicilio familiar, que, en otro orden de cosas, bien puede ser ahora excesivo para una sola persona, y carece además de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, que no consta le venga reconocida a Dº. Ernesto , de donde le es factible a este alojarse en cualquier otra, incluso en régimen de alquiler, pues no es preceptivo hacerlo en el de propiedad.

El uso que nos ocupa es siempre de carácter temporal, y su atribución, que se efectúa exclusivamente al tiempo de la ruptura, y no en otros momentos posteriores, a efectos de mero alojamiento, viene basada en presupuestos genéricos y no específicos, sin conferir al beneficiario superiores derechos de los que deriven del propio título de ocupación.

Por todas las razones expuestas, se puede afirmar que el interés de ninguno de los ex consortes es necesitado de mayor protección, ni se advierte razón que a tenor del artículo 96 del Código Civil aconseje la atribución del uso de manera exclusiva y excluyente a Dº. Ernesto , siendo lo más adecuado a las concretas circunstancias concurrentes, la atribución de uso de vivienda efectuada en la instancia, a uno y otro titular, alternativamente por los periodos allí indicados, por el riesgo evidente de que el beneficiario en exclusiva, despliegue comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división de cosa común, o de la venta, que harían ilusorios los derechos dominicales del ex consorte no favorecido por el mismo (En este sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de esta misma Audiencia de 29 de abril de 2.003 ).

Y no ha lugar a dejar sin efecto el pronunciamiento de atribución para acordar en su lugar que no procede la asignación, al ser esta medida altamente conflictiva, en cuanto implica que ambos cotitulares podrán simultáneamente ocuparla, lo cual, en coyuntura de desacuerdo, es incompatible con el estado de separación de cuerpos que conlleva el divorcio, pues ya se ha dicho que la atribución es excluyente; ello a mayor abundamiento de que lo ahora pedido en el escrito de recurso, es diametralmente opuesto a lo que se solicitó en el escrito generador del proceso, de donde solo hemos dado respuesta en evitación de todo atisbo formal de indefensión.

Se deduce además esta pretensión, al igual que la de pronunciamiento sobre abono de gastos de uso y cargas, extemporáneamente, en momento en mucho ulterior al de la definitiva traba de la litis, la que se ha variado improcedente e inadecuadamente, yendo contra los propios actos, alterando lo inicialmente alegado, de manera que ninguna de estas cuestiones constituyo el objeto propio del proceso, como no puede ahora integrarlo de recurso, dado que no se debatió, ni se puede pretender la revocación de la disentida sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluído la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aun admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 )', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Carece además en estos aspectos de derecho a formular impugnación, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa:

Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, como también a impugnar, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida no afecta desfavorablemente a Dº. Ernesto en los aspectos dichos.

Por lo demás, meritadas pretensiones son contrarias al ámbito y efectos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la misma Ley formal, a cuyo tenor:

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, al haberse deducido impugnación, también desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La desestimación tanto del recurso como de la impugnación, determina la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos para la alzada, y la desestimación de la impugnación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sagrario y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dº. Ernesto , ambos frente a la sentencia de 21 de diciembre de 2.014, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 480/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos constituidos para recurrir en apelación y para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0707-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe