Sentencia CIVIL Nº 520/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 434/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 434/2016-A
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 DIRECCION000 .EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER (UPAD)
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1/2015
S E N T E N C I A Nº520/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1/2015 seguidos por el Juzgado Instrucción 3
DIRECCION000 .Exclusivo violencia sobre la mujer (UPAD), a instancia de DOÑA María Rosa , representada
por la procuradora DOÑA SONIA ORIA PEREZ y dirigida por la letrada DOÑA SOFIA DE LA MERCED
RAMOS, contra D. Armando , representado por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigido por el
letrado D. PEDRO CONSTANTINO PES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero
de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda de medidas paterno filiales interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Sonia Oria Pérez en nombre y representación de María Rosa frente a Armando representado en autos por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Xipell Suazo y en consecuencia DEBO ACORDAR y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1-Se atribuye la guarda y custodia de los menores Cristina y Eliseo a la madre María Rosa si bien la titularidad y ejercicio de la potestad parental corresponderá conjuntamente a ambos progenitores En consecuencia los progenitores deberán tomar de forma conjunta las decisiones relativas a la educación, actividades extraescolares, así como todas aquellas cuestiones relevantes relativa a sus hijos e informarse recíprocamente sobre todas las cuestiones de importancia tales como educación, salud e intercambiarse documentación original de la menor.

Los progenitores deben comunicar en todo momento el domicilio en el que residen de forma efectiva, se encuentren o no empadronados en el referido domicilio y comunicarse de forma escrita y fehaciente cualquier cambio de domicilio.

2-Se establece en favor del progenitor no custodio un régimen de visitas que será fijado libremente por las partes según su disponibilidad y fundamentalmente atendiendo al superior interés de los menores, y en su defecto uno consistente en un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas que en defecto se acuerdo se fija en el primero de cada mes.

Respecto los períodos de vacaciones escolares, los menores disfrutarán por igual de la compañía de sus padres según lo que éstos decidan de mutuo acuerdo y en su defecto conforme a las siguientes reglas: -Vacaciones Escolares de Semana Santa: se dividirán por mitad en dos períodos. El primero comprenderá desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20.00 horas y el segundo desde el miércoles a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

Corresponderá al padre elegir el período correspondiente en los años pares y a la madre en los impares.

-Vacaciones Escolares de Navidad: se dividirán por mitad en dos períodos. El primero comprenderá desde el día 24 de diciembre a las 12.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde ese día hasta el 6 de enero a las 20.00 horas correspondiendo elegir al padre el período en los años pares y a la madre los impares.

-Vacaciones Escolares de Verano comprenderán los meses de julio y agosto correspondiendo a la madre estar en compañía de sus hijos el mes de julio en los años pares y al padre el mes de agosto y en los impares a la inversa.

Exhorto a los progenitores para que siempre en beneficio e interés de su hijos eviten cualquier tipo de actitud o comportamiento hostil entre ellos que pudiera repercutir negativamente sobre los mismos y mantengan una comunicación cordial y fluida a fin de estar informados sobre los aspectos relativos a estos así como para que presten su máxima colaboración para que el régimen expuesto se cumpla con la normalidad deseable teniendo en cuenta nuevamente el interés y beneficio de los menores.

Los gastos de desplazamientos de los menores, y en defecto de acuerdo, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

3-Se atribuye el uso de la vivienda que fuera familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de DIRECCION001 (Sevilla) al progenitor.

4-En concepto de pensión de alimentos de los menores el padre Sr. Armando deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales (150 euros por cada uno de los hijos). Esta cantidad se abonará a la otra progenitora en la cuenta bancaria designada por éste a tal efecto, por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes y se revisará anualmente con arreglo a la variación que experimente el IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña y que se publique en el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, siendo efectiva dicha actualización a partir del mes de febrero de 2017.

Tal cantidad comprenderá todos los gastos ordinarios de los menores (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene, farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realice la menor en la actualidad, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, la castanyada ...) .

5-Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan. Se entienden como tales los de carácter imprevisible, necesarios y faltos de periodicidad y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Entre ellos sin duda se encuentran los médicos, ortodoncia, ópticos, psicólogo, prótesis, fármacos, y demás no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada y que no precisarán del acuerdo previo de las partes, bastando la notificación del gasto, acompañando la prescripción médica, si la hubiese, y la facturación del mismo.

Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos derivados de las actividades extraescolares que realicen los menores siempre y cuando medie el mutuo consentimiento debiendo recabar en caso contrario la correspondiente autorización judicial o en su defecto serán abonados por el progenitor que desee que se realice una determinada actividad extraescolar.

Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimiento, no se hace especial imposición de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas provisionales coetáneas acordadas en el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla en fecha 12 de septiembre de 2014 en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas registrado con número 836/2014 .'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a los hijos menores de los litigantes, Cristina (nacida el NUM002 .2004) y Eliseo (nacido el NUM003 .2007) y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes es recurrida por el padre de los menores, demandado en el litigio, en cuanto a la propia medida relativa a la atribución de la guarda a la madre y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la atribución de la custodia de los hijos comunes la sentencia de primera instancia ha ponderado en la resolución recurrida, lo que realmente constituye el objeto esencial de discusión entre las partes y es el ' thema decidendi ' en este proceso, que no es otra cosa que la determinación, en la fecha actual, del interés de los hijos comunes, hoy de 12 y 9 años de edad, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración, tal como establece la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que ha desarrollado los principios de la Declaración Universal de los Derechos de Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de octubre de 1989, y los Convenios internacionales sobre protección del menor.

En casos de discrepancia entre los progenitores, cotitulares de la responsabilidad parental, los tribunales han de concretar y definir cuál es dicho interés, y cuál es el régimen de custodia más beneficioso para la menor, tanto en lo que se refiere al desarrollo de su personalidad, como a la salvaguarda de su integridad física y psíquica.

La decisión no debe abarcar únicamente la opción por que resida habitualmente con uno u otro progenitor, sino también cómo se ha de garantizar y asegurar la relación con el otro, en cuanto que se considera conveniente y necesario para los niños el fomento de una relación normalizada con el progenitor con el que no conviven habitualmente.

En este aspecto la sentencia recurrida ha argumentado de forma extensa y minuciosa las circunstancias que concurren, ha analizado la idoneidad de uno y otro progenitor, los vínculos de apego de los hijos y, especialmente, ha basado su decisión en el dictamen psicosocial del equipo técnico de asesoramiento judicial de 30.10.2015 que describe minuciosamente la personalidad de cada uno de los progenitores y as necesidades de los hijos.

También ambas partes han incorporado suficientes elementos de juicio para definir cuál es el mejor interés de los menores que, en definitiva, es su estabilidad personal de cara al desarrollo de su personalidad, que nada tiene que ver con los otros aspectos accesorios a los que la representación del padre otorga una desmedida importancia.

El demandado se opuso a las pretensiones de la actora, fundamentalmente por considerar que el mejor interés de los menores es el de no cambiar de residencia y continuar viviendo en DIRECCION001 (Sevilla) donde ha radicado el domicilio familiar y ha sido el lugar en el que han resido los hijos con el padre en virtud de lo que dispuso el juez de Familia de Sevilla en el Auto de medidas coetáneas que ha estado en vigor hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Alega en su recurso que los hechos en los que se ha basado la decisión el Tribunal de primera instancia no cuentan con la suficiente base probatoria. Antes bien, sostiene que la demandante se ha trasladado a otra ciudad por su propia conveniencia. En este sentido alega, como motivo esencial del recurso, el error en la valoración de las pruebas, y concluye que ante la idoneidad de ambos progenitores ha de prevalecer el mantenimiento de los menores en su ambiente, en su medio familiar, con sus relaciones sociales, su colegio y sus amigos.



TERCERO.- La idoneidad de ambos progenitores para cuidar de sus hijos está fuera de toda duda, aun cuando se ha de destacar que la madre ha formado una nueva familia. El informe psicosocial ha puesto de relieve que su núcleo familiar está consolidado y dispone de la ayuda y apoyo de su actual compañero, mientras que la realidad del recurrente es de gran inestabilidad. La vivienda que ocupa ha sido objeto de ejecución hipotecaria, carece de trabajo, solo dispone de un subsidio de renta mínima, y no ha acreditado que tenga un soporte familiar que le sirva de apoyo para atender las necesidades de los hijos.

En cuanto a la vinculación afectiva de los menores con cada uno de sus progenitores la situación precedente al momento en el que se atribuyó la guarda al padre en virtud del Auto de medidas coetáneas, era la del apego esencial a la figura materna que persiste en la actualidad como ha puesto de relieve la exploración de la hija Cristina por cuanto, tal como destaca la psiquiatría especializada, es en los dos primeros años de vida -la denominada primera infancia- cuando se establecen los vínculos psicológicos de dependencia. A pesar de que el traslado de la madre a Cataluña con la presión psicológica de la tramitación de la causa penal por violencia aconsejó en su día que los hijos permaneciesen con el padre, la presencia afectiva de la figura materna se ha mantenido hasta hoy pese al tiempo transcurrido durante la vigencia de la medida adoptada provisionalmente y las dificultades que han existido en la relación de la madre con los hijos.

El tercero de los criterios a ponderar es la actitud de los progenitores para garantizar la mejor relación con el otro. En este sentido cabe apreciar que la opción materna refleja una superior predisposición a que la vinculación de los hijos con el padre sea lo más estrecha posible, tanto en el régimen de visitas durante los periodos escolares, como en las estancias vacacionales.

En consecuencia con lo anterior la tesis de la sentencia de primera instancia es plenamente compartida por este tribunal.



CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, la reducción de la aportación paterna a los alimentos de los menores tampoco es de recibo por cuanto consta que ambos progenitores disponen de trabajo y de medios propios de vida. El hecho de que el padre haya atravesado coyunturalmente una época de inactividad laboral no significa que esta situación sea crónica, habida cuenta de su edad y de que no ha alegado que padezca ninguna anomalía física ni psíquica. Por otra parte, es un dato relevante que está solicitando la guarda de los hijos para sí mismo, lo que implica de forma directa que dispone de medios económicos para subvenir a las necesidades propias y las de los hijos. La cifra de 150 € mensuales es incluso escasa, en relación a las necesidades de los menores y las posibilidades de ambos progenitores. Consta que la madre percibe una remuneración que, en promedio mensual, es de 1.300 €.

Respecto a las relaciones del padre con los hijos, deben ser garantizadas en lo posible con la previsión de que los desplazamientos desde Barcelona a Sevilla se realicen efectivamente. En este extremo, y habida cuenta de que la madre es la que ha optado por el traslado, procede establecer un reparto equitativo de la carga que supone el coste de los desplazamientos resultando prudente impone a la misma que sufrague los billetes en tren de los dos menores en las vacaciones de navidad y verano, y que el padre sufrague los de las vacaciones de semana santa y sus propios desplazamientos mensuales para visitar a sus hijos. Con independencia de que se requiera a ambos para que faciliten los contactos telefónicos o mediante aplicaciones de internet lo más frecuentes posible.

Con la anterior medida se estima parcialmente el recurso por cuanto supone una modificación relevante de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Armando , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2016 del Juzgado de VIDO nº TRES de DIRECCION000 , sobre regulación de relaciones parentales sobre los hijos comunes Cristina y Eliseo , en el que ha sido demandada y parte apelada Doña María Rosa y el Ministerio Fiscal, manteniendo la atribución de la custodia a la madre, así como la contribución económica establecida en beneficio de los hijos, y completando la resolución respecto a la distribución de la carga económica relativa a los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas y estancias con el padre. A tal fin disponemos que la madre sufragará los billetes en tren de los dos menores en las vacaciones de navidad y verano para que se trasladen a Sevilla, y que el padre sufragará los de las vacaciones de semana santa, así como sus propios desplazamientos mensuales para visitar a los hijos; y se requiere a ambos para que faciliten los contactos telefónicos o mediante aplicaciones de internet con el otro progenitor con la mayor frecuencia posible; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos los demás extremos.

Sin pronunciamiento especial sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.