Sentencia CIVIL Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2280/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/004491
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0004491
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2280/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 623/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Candelaria
Procurador/a/ Prokuradorea:ROSARIO SÁNCHEZ FÉLIX
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO TINA GALDOS
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 520/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal especial
sobre capacidad 623/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Candelaria
apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. ROSARIO SÁNCHEZ FÉLIX y defendido/
a por el/la letrado/a Sr/a. IGNACIO TINA GALDOS, contra MINISTERIO FISCAL apelado - demandado; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 16 de enero de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: '1.- Procede modificar y modifico la capacidad jurídica de Dª. Custodia dado que tiene limitada plenamente su competencia para la gestión ordinaria y extraordinaria de su patrimonio y persona, requiriendo de la asistencia de un tutor que le represente y asista en estos ámbitos.

Se mantiene y respeta su Derecho al Sufragio activo.

2.- Se nombra tutor a su esposo, D. Aureliano quien deberá tomar posesión de su cargo conforme a las prescripciones del Código Civil.

3.- Líbrese exhorto al Registro Civil de la inscripción de nacimiento del discapaz, para que lleve a efecto los asientos correspondientes.

No se hace expresa declaración sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Candelaria se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, solicitando se dicte resolución, mediante la que se estime el recurso de apelación formulado quedando fijada la designación del cargo de tutor relativo a la posibilidad de premoriencia , incapacidad sobrevenida del tutor respecto del incapaz , procediéndose a la designación de tutor en la persona de sus dos hijos Carmela y Matías , sin perjuicio de su nombramiento y aceptación una vez concurra la situación para ejercer el cargo , con carácter principal, o en su caso con carácter subsidiario. se proceda al establecimiento de una cotutoria compartida entre Aureliano y Carmela .

Para justificar el recurso se formulan las siguientes alegaciones : La parte apelante se muestra disconforme parcialmente con la Sentencia, encontrándola contraria a sus intereses; refiere que está conforme con la Sentencia en aquello que se ajusta a lo solicitado con la demanda y acreditado con la prueba practicada, mostrando disconformidad con la misma, en el hecho, que la Sentencia ha omitido o no se ha pronunciado,sobre la petición del nombramiento de tutor tal y como quedó configurada en la demanda.

Refiere que en la demanda se solicitaba que para el supuesto de fallecimiento de D. Aureliano , con anterioridad a la incapaz , o para el caso de que se diera una situación de imposibilidad, incapacidad o ausencia del inicialmente designado y nombrado tutor, se procediera a la designación de tutores mancomunados o subsidiariamente solidarios en las personas de sus dos hijos DONA Carmela y D. Matías .

Que dicha solicitud estaba fundamentada en la avanzada edad del tutor inicialmente propuesto, pues si bien se encontraba plenamente capacitado, razones y experiencia basada en la esperanza de vida de las personas, así como la edad que del tutor, se planteaba con la acción pretendida, dejar fijadas las personas del tutor/tutores que deberían suceder a D. Aureliano ; que se estaba planteando el nombramiento de tutor/ es, para el supuesto de premoriencia, incapacidad u otra situación análoga del tutor designado primeramente, para evitar un nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria; que dicho régimen debería aplicarse analógica como si en una disposición testamentaría, hubiera sido realizado.

Y añade que si bien, actualmente, en nuestro Código Civil, la regla general es la unidad de la tutela ,también se prevé como excepción la tutela plural; que frente a la regla general 'la tutela se ejercerá por un solo tutor', para desdoblar la tutela de la persona y la de los bienes, se exige que el Juzgado motive la 'concurrencia de circunstancias especiales' cuyo conocimiento le vendrá dado de la audiencia del art, 231 CC .

Y en todo caso manifiesta que no es obstáculo plantear cuestiones novedosas en la segunda instancia, pues el interés superior del incapacitado permite variar el objeto del procedimiento, siempre que la parte contraria haya podido alegar sobre la cuestión y defenderse, solicitando por ello con carácter subsidiario a lo solicitado con carácter principal, que dadas las circunstancias , se proceda al nombramiento de cotutoría compartida entre D. Aureliano (esposo de la incapacitada) y DOÑA Carmela Y Matías (hijos de la incapacitada), , que el art. 236.1.° C. c . prevé, la posibilidad de nombrar a dos personas diferentes basándose en 'circunstancias especiales en la persona del tutelado' y que analógica se puede establecer asimismo para la persona del tutor.



SEGUNDO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso es evidente que la parte apelante cuestiona la Sentencia de instancia en lo concerniente al pronunciamiento relativo al nombramiento de tutor.

Se remite la parte apelante al contenido del escrito de demanda y a la petición formulada respecto a la designación de tutores mancomunados o con carácter solidario para supuesto de fallecimiento de la persona inicialmente propuesta para el desempeño de la tutela, Aureliano , persona designada para ejercer las funciones de tutela respecto de su esposa en primer lugar.

La Sentencia de instancia da respuesta a la petición de la parte demandante y estima su pretensión, en cuanto declara la incapacidad de la Sra. Custodia y nombra tutor a su esposo, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 234 del código civil y concordantes. No obstante , no se efectúa pronunciamiento alguno respecto de la petición formulada para el nombramiento de nuevos tutores en previsión de una futura situación premoriencia del Sr. Matías y dicho pronunciamiento fue igualmente mantenido en el auto de 24 de enero de 2018 denegatorio de la petición de complemento de Sentencia solicitada, con base al argumento de que 'no puede una Sentencia actual establecer ningún pronunciamiento de futuro, sobre el nombramiento de un nuevo tutor que dependerá de las circunstancias concurrentes en aquel momento'.

Pues bien, dicho criterio debe mantenerse en esta alzada. El nombramiento de tutores con carácter subsidiario para el supuesto de fallecimiento del tutor que inicialmente se designa no encuentra amparo legal alguno.

En elArt. 236,Código Civil, se abordan aquellos casos en los que se rompe la regla general de que la tutela se ejerza por un solo tutor. Estos son: Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

Cuando el Juzgado nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

La parte recurrente se remite a razones de economía procesal, a criterios de lógica e incluso a la normativa testamentaría para interesar una aplicación analógica en el caso de autos cuando lo cierto es que debemos tomar en consideración el hecho de que la tutela con carácter general se prevé para ser ejercida por un solo tutor, siendo excepcionales los supuestos de concurrencia de varios tutores para el ejercicio de las funciones tutelares siendo así que en el caso de autos no se dan las circunstancias precisas para ello.

Pero es que además, en el presente caso no se plantea una tutela ejercida por una pluralidad de tutores sino una sucesión de personas en el ejercicio de la tutela con designación de unos tutores establecidos con carácter subsidiario ,unos en defecto de otros, y continuada a lo largo del tiempo , sin otro límite temporal que el fallecimiento de la persona incapacitada ,y dicha medida no puede tener acogida por cuanto resulta incompatible con la propia institución de la tutela toda vez que la condición de tutor exige analizar en cada momento concreto las circunstancias concurrentes para determinar si las personas propuestas como tutores ,al tiempo de ejercer sus funciones están habilitadas para ello ( artículos 241 , 243 , 244 , 246 y concordantes del código civil .) No en vano, en este sentido se regulan en los artículos 240-258 las condiciones precisar para asumir la condición de tutor desde las siguientes premisas.

Podrán ser tutorestodas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra causa de inhabilidad. (Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona).

Podrán ser también tutoreslas personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

No pueden ser tutoreslos que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial; los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior; los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena; los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.

Tampoco pueden ser tutoreslas personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho, los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado, las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida, los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración y, finalmente, los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

Ytodo ello debiendo tomar en consideración que incluso, dándose los presupuestos necesarios para asumir la condición de tutor, las circunstancias pueden variar a lo largo del tiempo, dándose situaciones d e inhabilidad sobrevenida que habrá de ser valorada en cada caso y que aconsejen el cese en el ejercicio de las funciones tutelares En ese sentido nos remitimos por ejemplo ,a las c a usas de inhabilidadpor haber sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no se desempeñará bien la tutela y la relacionada con los quebrados y concursados no rehabilitados.

Y todo ello teniendo en cuenta los supuesto legales de remoción de la tutela, pues podrán ser objeto de la misma los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.

Además, el ejercicio de la tutela exige un proceso como es la toma de posesión del cargo, la formación de inventario de los bienes de tutelado y la consiguiente en rendición de cuentas, siendo así que precisamente el inicio de la actuación del nuevo tutor requiere de la aprobación de la gestión del anterior y en su caso de la rendición de cuentas de aquel pues compete al órgano judicial asumir funciones decisorias como el establecimiento de medidas de vigilancia y control del ejercicio de la tutela, remoción del tutor en casos de inidoneidad para el cumplimiento de la función tutelar y aprobación de la cuenta general justificada de la administración del patrimonio de la persona tutelada.

Por todo cuanto antecede debemos concluir en idénticos términos a los consignados por el Juez de instancia en la resolución apelada rechazando la petición que se formula a través del recurso Y no puede admitirse la petición que se formula con carácter subsidiario y de forma novedosa en esta alzada alegando para ello: ' que no es obstáculo plantear cuestiones novedosas en la segunda instancia cuando el interés superior del incapacitado así lo requiere variando el objeto del procedimiento' y postulando que 'con carácter subsidiario ,respecto de lo solicitado con carácter principal y para la primera instancia, debería atenderse a las circunstancias expuestas', esto es con remisión a lo dispuesto en el artículo 752 de la ley de enjuiciamiento civil ' los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resultado probados con independencia del momento en que hubiera sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

En efecto, esta pretensión ha de ser rechazada en la medida que las circunstancias concurrentes son idénticas a las que se dieron en la primera instancia en el momento de plantear la demanda, es decir no nos encontramos ante unos hechos nuevos ocurridos con posterioridad al momento en el que se fija el objeto de litigio y el petitum de la demanda, sino que, por el contrario, partiendo de una situación idéntica y de unas mismas circunstancias , la parte apelante pretende modificar el sentido de la demanda, alterando sustancialmente el petitum para esta segunda instancia, con remisión a lo dispuesto en el artículo 752 de la ley de enjuiciamiento civil , precepto que contempla un supuesto absolutamente diferente al que concurre en el presente caso.

Por todo ello el motivo de recurso ha de ser rechazado.

Hechas las anteriores consideraciones procederá la integra confirmación de la Sentencia de instancia con desestimación del recurso contra ella formulado.



TERCERO. -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candelaria contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2018 dictada por el juzgado de primera instancia numero seis de esta capital, se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte apelante.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2280 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.