Sentencia CIVIL Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 597/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 597/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia y Mercantil Nº 4 de Huelva
Autos de: Incidente Concursal nº 55/2013
Apelante: Mercantil Tartesos Car, S.L.
Apelado: Administración Concursal.
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S E N T E N C I A Nº 520
PRESIDENTE, ILMO. SR
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso la entidad mercantil
TARTESOS CAR, S.L., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandante, presentada por el
Procurador don Joaquín Rodríguez Pérez y defendida por el Abogado don Manuel Lago García. Es parte
apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Tartesos Car, S.L., integrada por don Silvio , don
Pedro Enrique y don Adolfo . Ha sido parte en el incidente el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia y Mercantil Nº 4 de Huelva dictó en el referido procedimiento sentencia el día 20 de octubre de 2015 con el siguiente Fallo: '1.- La calificación del presente concurso de la sociedad TARTESOS CAR, S.L. como CULPABLE.

2.- La inhabilitación de AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L, representada por D. Silvio , AUTO REPUESTOS PALENCIA, S.A, representada por D. Epifanio , e INTERBROKING S.L., representada por D. Evaristo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de TRES años.

3.- La pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L., representada por D. Silvio , AUTO REPUESTOS PALENCIA, S.A., representada por D. Epifanio , e INTERBROKING S.L., representada por D. Evaristo , pudieran ostentar en el concurso.

4.- Condeno a AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L, representada por D. Silvio , AUTO REPUESTOS PALENCIA, S.A, representada por D. Epifanio , e INTERBROKING S.L., representada por D.

Evaristo a la cobertura del 70% del déficit correspondiente a las deudas contraídas por la concursada a partir del 7 de julio de 2008, no atendidas en su momento.

5.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la presente sentencia de calificación.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo, se turnó de ponencia, se llevó a cabo la deliberación y votación y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil Tartesos Car, S.L. solicita en su recurso de apelación que por la Audiencia Provincial se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se califique el Concurso de la entidad apelante como fortuito, con los demás pronunciamientos inherentes. Se alega en el recurso que en forma alguna puede entenderse que en la actuación de la Administración de la entidad Tartesos Car, S.L. se haya incurrido en alguna de las causas que se le imputan, y ello por los siguientes argumentos que se reproducen de forma sucinta: -Que los tres hechos que fundamentalmente originaron la petición de declaración de Concurso culpable, y que no han quedado probados, en modo alguno se pueden incluir dentro del ámbito del artículo 162.2 de la Ley Concursal.

-Que se ha cumplido con el deber de presentación del concurso en el plazo previsto en el artículo 165.1 de la Ley Concursal.

-Que la sentencia es incongruente tanto en la extensión de responsabilidad como en el alcance aplicable a los Administradores.

La Administración Concursal de la entidad Tartesos Car, S.L. y el Ministerio Fiscal no presentan escritos de oposición al recurso de apelación dentro del plazo legal.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, muestra la parte apelante su disconformidad con los hechos que el Juez a quo considera probados y fundamentales para declarar el concurso como culpable, y sostiene, por las razones que expone en su escrito, que en absoluto dichos hechos se pueden incluir dentro del ámbito del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal por lo que se declara el Concurso culpable.

La sentencia de Primera Instancia, en el apartado A) del Segundo Fundamento de Derecho, y en lo que interesa al motivo del recurso que es objeto de examen, contiene los siguientes razonamientos: 'Expuesto lo anterior, de la prueba practicada se infiere que la entidad concursada si cumplió con el deber de llevanza de la contabilidad, existiendo libros contables a partir de la adquisición de la empresa en 2004 por los ahora promotores del incidente de oposición, tal y como manifestó el propio administrador D. Leon , quien testificando en el acto de la vista corroboró la llevanza de contabilidad en la entidad deudora, así como la evidencia de tal afirmación puesto que de no haber sido así, no podría haberse llevado a cabo ningún tipo de auditoría sobre sus cuentas, constando que desde los ejercicios 2006 y siguientes tales auditorías fueron acometidas; habiéndose indicado en sus informes por dicho administrador, que no existían al momento de adquirir la empresa 'libros oficiales', pero sí cuentas a partir de las cuales elaborar la contabilidad que fue llevada a cabo con los nuevos adquirentes. Ahora bien, y dicho lo cual, tal circunstancia se torna independiente del contenido de la referida contabilidad, es decir, no procede analizar tan solo si la concursada cumplió el deber formal de emitir contabilidad durante sus ejercicios económicos, sino también, tal y como se infiere del artículo 164.2 de la Ley Concursal , determinar si la misma fue fiel reflejo de la realidad, o si por contra, constituía una mera sucesión de apuntes contables alejados de la realidad económica de la entidad. Y es en este extremo en el que se torna huérfana de prueba la afirmación de la concursada de pulcritud y exhaustividad en la emisión de su contabilidad, puesto que reconocido por el propio administrador D. Leon en el acto de la vista, la existencia de partidas ficticias en las cuentas de la concursada hasta el año 2008, anualidad en la que se procedió a la regularización de las mismas, en su informe de gestión referido al 31 de diciembre de 2008, manifestó textualmente en el punto diez que 'en nuestra opinión, dada la importancia de los efectos de las salvedades anteriores, y con independencia de las limitaciones al alcance o incertidumbres descritas, las cuentas anuales del ejercicio 2008 adjuntas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Tartesos Car, S.L al 31 de diciembre de 2008 y de los resultados de sus operaciones y de los cambios en el patrimonio neto y de los flujos de efectivo durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptados en la normativa española que resultan de aplicación'. Así las cosas, no se esclarece por la concursada la circunstancia de la revalorización de la partida de construcciones sin realización de previa plusvalía que imputa la Administración concursal, ni el motivo de aparición de saldos incobrables en los ejercicios 2006 y 2007, ni la razón por la que D. Evaristo dejó de adeudar a la entidad 4.750.000 euros pese a haber reconocido en las actas de reunión de junta de socios dicho débito; corroborando tales distorsiones el perito D. Adolfo quien, testificando en el acto de la vista manifestó haber emitido informe de auditoría de la entidad concursada, ratificándose en las conclusiones sobre la naturaleza ficticia e irreal de la contabilidad de la concursada en los términos ya expuestos.

Es por todo ello que, si bien es cierto que la situación de irregularidad pudo heredarse de las anualidades anteriores a 2004, a partir de la adquisición de la entidad concursada por los ahora litigantes supuestamente se operó una regularización que culminó en 2008; más no puede acogerse tal alegación por cuanto de la prueba practicada ha quedado demostrado que dicha regularización no fue tal, que la situación de distorsión o irrealidad financiera de la concursada persistió más allá de 2008, que las partidas contables de dicha anualidad no daban respuesta a la situación económica de la empresa tal y como manifestó en fecha 31 de diciembre de 2008 su propio administrador en los términos transcritos, y que ninguna prueba en descargo de lo anterior ha sido aportada al procedimiento en aras a considerar la transparencia de una contabilidad que se torna imprecisa, ambigua y en todo caso distorsionada en perjuicio de los acreedores, motivo por el cual ha de apreciarse la solicitud instada por la Administración concursal y el Ministerio Público, y al amparo del artículo 164.2 de la Ley Concursal , considerar idóneamente calificado el concurso como culpable.' La STS 575/2017, de fecha 24 de octubre de 2017( ROJ: STS 3750/2017), en un supuesto como el de autos, en la que se había declarado culpable el concurso por concurrir la causa prevista en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, declara: '2. Desestimación del motivo. En primer lugar debemos aclarar cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso. El concurso ha sido calificado culpable por la concurrencia de la causa prevista en el art. 164.2.1º LC , en concreto, porque existen irregularidades contables en los ejercicios económicos 2008, 2009 y 2010, relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Esta causa de calificación, como el resto de las causas reseñadas en el art. 164.2 LC , se funda en la tipificación de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

De tal forma que en su interpretación no cabe integrar las conductas tipificadas en el art. 164.2 con lo regulado en el art. 164.1 LC para la causa general de calificación culpable.

3. En segundo lugar, hemos de recordar que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo : 'salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación'.' Examinados los documentos e informes de auditoria obrantes en los autos, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas en dicho acto por don Leon (Auditor que firma los informes de auditoria), don Adolfo (Administrador Concursal) y don Silvio (legal representante de Aurea 2 Arquitectos y Consultores, S.L.), este Tribunal comparte los razonamientos transcritos de la sentencia del Juzgado y, por tanto, en aplicación de la jurisprudencia citada, considera acreditada la declaración de Concurso culpable por concurrir la causa prevista en el 164.2.1 de la Ley Concursal. Y tan solo se considera conveniente añadir, dadas las alegaciones que se hacen en el escrito de recurso, que don Leon , aunque manifestó en el acto de la vista no recordar bien el informe de auditoria elaborado por él referido al ejercicio 2008, por haber transcurrido ocho años, se le exhibió y lo ratificó en dicho acto, y en el punto 8 del mismo se dice que 'La sociedad realiza transacciones significativas de naturaleza profesional, comercial y financiera con entidades vinculadas y socios sobre la base de condiciones pactadas entre las partes, cuyo detalle no se encuentra en la memoria', y en el punto 10 que 'las cuentas anuales del ejercicio 2008 no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de TARTESOS CAR, S.L.

al 31 de diciembre de 2008', y además, en el acto de la vista, don Leon manifestó que en el año 2008 había una serie de partidas ficticias que se quitaron porque no tenían sentido. Por todo lo expuesto, resulta evidente la comisión de irregularidades relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la entidad concursada.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, sostiene la parte apelante, por las razones que expone en su escrito, que se ha cumplido el deber de presentación del concurso del artículo 165.1º de la Ley Concursal.

La sentencia de Primera Instancia, en el apartado B) del Segundo Fundamento de Derecho Segundo, que es al que se refiere el motivo del recurso que es objeto de examen, contiene los siguientes razonamientos: 'El artículo 165.1º de la Ley Concursal determina que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'En el supuesto de autos, y tomando como consideración los informes de auditoría emitidos por la administración de la entidad concursada, entre los cuales citamos el emitido con referencia a 31 de diciembre de 2007 -('5. En en el ejercicio 2007 y anteriores se han producido unas significativas pérdidas, cuya tendencia se mantiene en el ejercicio 2008, que junto a la existencia de un capital circulante negativo consecuencia de lo indicado en el párrafo 4 anterior, está originando un deterioro de la sociedad cada vez peor, que podrían desencadenar algunas de las circunstancias indicadas en la Ley 3/2004. Dicha situación exige la urgente toma de medidas encaminadas a la elaboración y puesta en marcha de un plan de viabilidad que contemple entre otras, una reducción significativa de gastos de personal y financieros y la obtención de recursos que permita el cumplimiento de obligaciones de pago a su vencimiento, la alternativa es la presentación de una demanda ante el Juzgado de Concurso Voluntario de Acreedores...')-; y el informe referido a 31 de diciembre de 2008 ('5. En en el ejercicio 2008 y anteriores se han producido unas significativas pérdidas, cuya tendencia se mantiene en el ejercicio 2009, provocando un capital circulante y un patrimonio neto negativos, además es necesario el cumplimiento desde hace meses de los objetivos impuestos por Peugeot España S.A, y atender los compromisos derivados de los pasivos financieros, tributarios, laborales y comerciales. Esta situación está originando una falta de liquidez y un deterioro cada vez mayor, que ha provocado la presentación de varios ERES a lo largo de 2009, correspondiendo la urgente demanda ante el Juzgado de Concurso Voluntario de Acreedores. En estas condiciones, es dudosa la continuidad de la sociedad y por tanto su capacidad para liquidar los pasivos y recuperar íntegramente el valor de los activos, por los importes y según la clasificación con la que figuran en el balance adjunto. Además la sociedad está incursa en causa de disolución de acuerdo con el artículo 260.4 TRLSA ')-, resulta palpable la evolución negativa de la sociedad concursada, que ya desde el ejercicio 2007 mantenía una situación de inestabilidad y pérdidas agravada sucesivamente, y que el propio administrador D.

Leon anunció en sus informes de auditoría indicando en el de 2007 que la solicitud de concurso voluntario era una alternativa al plan de viabilidad en la empresa, para interesar en el informe 2008 la 'urgente demanda de solicitud de concurso', al considerar muy dudosa la continuidad de la empresa y sumirse la misma en causa legal de disolución. Manifiesta la concursada en tal aspecto que el déficit fue arrastrado desde antes de la adquisición de la concursada por los ahora litigantes, y que precisamente fueron los nuevos adquirentes quienes insuflaron liquidez para reflotar el déficit, si bien, la realidad ruinosa de la entidad es inapelable a la luz de la documental obrante en autos, la insuficiencia de la liquidez aportada igualmente palpable a la vista de los resultados, manifestando el representante legal de Aurea 2, quien depuso en el acto de la vista que, ante la situación de crisis planteada, y 'por miedo a perder con la declaración de concurso, determinadas concesiones, entre ellas la de Peugeot España, S.L, optaron por intentar incluir un nuevo socio en la empresa, más dada la frustración de tal intento, acabaron los propios socios por ingresar 3.000.000 de euros para reflotar a la entidad, eludiendo así la solicitud de concurso'; testimonio con el que corroboraría los extremos advertidos por el propio administrador D. Leon , si bien ejercitando por parte de la concursada, no su obligación legal de solicitar la declaración de concurso detro del plazo de dos meses desde la percepción de la situación de insolvencia, pese a las advertencias más que explícitas del informe de auditoría, sino la arbitraria vía de prorrogar la situación deficitaria de la entidad concursada mediante actuaciones paliativas a todas luces insuficientes, dado el déficit arrastrado, con el consiguiente perjuicio para los acreedores.

Lo expuesto anteriormente permite calificar el concurso como culpable, al concurrir el incumplimiento referido en el artículo 165.1 de la Ley concursal .' Examinados por este Tribunal los informes de auditorias de cuentas obrantes en los autos referidos a los ejercicios de 2007 y 2008 (todos ellos firmados por el Auditor don Leon ), se constata la realidad económica y financiera de la sociedad TARTESOS, S.L. que se describe en la sentencia recurrida, y puesto que en el informe referido al año 2007 ya se recogía como alternativa la presentación de la demanda ante el Juzgado de Concurso Voluntario de acreedores, y en el referido al año 2008 se hace constar que la presentación de esa demanda era urgente, es evidente que la presentación en fecha 19 de febrero de 2010 de la solicitud de declaración de Concurso Voluntario de Acreedores se hizo cuando ya había transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 5.1 de la Ley Concursal, y compartiendo este Tribunal los razonamientos transcritos de la sentencia del Juzgado, considera ajustada a derecho la calificación del concurso culpable por concurrir la causa del artículo 165.1 de la Ley concursal, por lo que procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen y confirmar la sentencia del Juzgado en este extremo.



CUARTO.- Como último motivo del recurso, alega la apelante que la sentencia es incongruente tanto en la extensión de responsabilidad como en el alcance aplicable a los Administradores.

La sentencia del Juzgado, en el Tercer Fundamento de Derecho Segundo, que es al que se refiere el motivo del recurso que es objeto de examen, contiene los siguientes razonamientos respecto a los responsables y sus consecuencias: ' A) RESPONSABLES. Procede fijar quiénes son las personas afectadas por la calificación. Tratándose de personas jurídicas, deben serlo sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, art. 164.1, los que lo haya sido durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , art. 172.3 LC , y los apoderados generales, art. 166 LC , que con dolo o culpa grave hayan incurrido en alguna de las causas por las que el concurso se haya calificado de culpable. La AC pedía que se consideraran afectados por la calificación a AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L, representada por D. Silvio , AUTO REPUESTOS PALENCIA, S.A, representada por D. Epifanio , e INTERBROKING S.L., representada por D.

Evaristo .

De lo actuado en juicio ha quedado acreditado, dado que ninguna prueba en contra ha sido aportada, que los órganos de administración de la concursada estuvieron conformados por la entidades referidas hasta el 29 de marzo de 2009, continuando tan solo AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L, representada por D. Silvio a partir de dicha fecha. Ahora bien, concurriendo las causas de culpabilidad expuestas en el fundamento jurídico anterior, y estando las mismas referidas a un lapso temporal compresivo de las fechas tanto anteriores como posteriores al 29 de marzo de 2009, (y en todo caso cumpliéndose los postulados temporales -(2 años antes de declaración concurso)- para personas jurídicas, ex artículo 172.1º LC, dado que la declaración de concurso se produjo el 16/03/2010), procede considerar personas afectadas por la calificación a AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L, representada por D. Silvio , AUTO REPUESTOS PALENCIA, S.A, representada por D. Epifanio , e INTERBROKING S.L., representada por D.

Evaristo .

B) CONSECUENCIAS. Los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso vienen recogidas en el art. 172.2. 2 º y 3º LC : 1-En primer lugar, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años; y considerándose que los dos motivos que han dado lugar a la calificación son de gravedad, pues sustrayendo la posibilidad de conocer con la contabilidad de la empresa la situación real de la sociedad y demorando la declaración de concurso durante años, se ha agravado la posición de los acreedores, así como el estado de insolvencia, por ello, resulta proporcionado imponer el plazo de 3 años de inhabilitación.

2. Las personas afectadas por la calificación así como sus cómplices, pierden todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, 172.2.3º, previsión imperativa que es pues de aplicación.

3. Solicita también la Administración concursal la condena de los afectados a satisfacer la totalidad de las deudas contraídas por la concursada a partir del día 7 de julio de 2008, que no hubieran sido debidamente atendidas en su momento. Según el art. 172 bis LC '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada... que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit...' El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 16 Jul. 2012, (rec. 373/2010 ) ha señalado lo siguientes respecto a la condena al déficit: '2.2. La responsabilidad en el concurso. 34. En el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , 'la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia' -, el sistema reacciona y: 1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 19112/2011), que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación-; 2) Impone a las 'personas afectadas' por la calificación o declaradas cómplices la condena 'a indemnizar los daños y perjuicios causados' -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia.

3) Además, para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011), no se requería que, además tuviesen la de 'persona afectada'-; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

35. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos.

2.3. La cuantía de la condena. 36. Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 19112/2011). 37. Finalmente este es el criterio que tuvieron en cuenta las sentencias de instancia y, en contra de lo afirmado, expresamente fue ponderado por la recurrida que, razonadamente, expuso las consideraciones que 'llevan a moderar la condena a la cobertura del déficit que aparece impuesta por la Sentencia recurrida a un porcentaje del 50% que se estima adecuada a la vista de las circunstancias concurrentes'.

2.4. El control de la cuantía de la cobertura. 38. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, constituye materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación, si bien en algunos supuestos reconoce la factibilidad de revisión casacional de la cuantía indemnizatoria, así: en casos de evidente y notorio error de hecho, o cuando el Juzgador de instancia resuelva el tema de que se trata de forma caprichosa, desorbitada o injusta (en este sentido, sentencias 213/2006, de 27 de febrero , y 721/2011, de 26 de octubre )'.

No cabe ocultar que resulta verdaderamente difícil concretar la cuantía de la responsabilidad concursal.

En la práctica (SJM núm. 1 Oviedo de 2 de junio de 2007) se ha extendido el recurso a un porcentaje en función de la gravedad de la conducta o conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso.

Así, para aquellos casos en que sea imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia, y, en consecuencia, valorar de forma concreta su gravedad en orden a modular el importe de la condena, los tribunales, en aras a proporcionar cierta seguridad jurídica, por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber: a) En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad ex-trema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos la condena debería fijarse entre un 75 % y un 100 % del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa; b) En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3°. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75 %; c) En un último grupo quedaría situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30 %.

Pues bien, esta juzgadora entiende que habiéndose declarado probados un incumplimiento grave relativo a la contabilidad ( art. 164.2.1º LC ) y un incumplimiento grave relativo al deber de instar la declaración de concurso ( art. 165.1 LC ), resulta ponderado la condena al importe del 70% del déficit o deudas reclamadas.' En primer lugar, sostiene la parte apelante, con respecto a la asunción de responsabilidad, que la misma se declara desde el 7 de julio de 2008, no conociendo ni sustentando prueba alguna que suponga dicha fecha como causa de dicha responsabilidad, cuando en el ejercicio 2008, ni había situación de insolvencia, ni sobreseimiento general de obligaciones, toda vez que se produce con posterioridad y por cambio de criterios contables, no por criterios económicos, y aun así, no se especifica el conjunto de responsabilidades.

Ciertamente la sentencia recurrida no indica el por qué de la responsabilidad solidaria de los Administradores por las deudas contraídas a partir del 7 de julio de 2008.

Dado que en fecha 7 de mayo de 2008 se emite el informe de auditoria por Leon relativo al ejercicio de 2007, y en el que se hace constar que 'En el ejercicio de 2007 y anteriores se habían producido unas significativas pérdidas, cuya tendencia se mantiene en el 2008', que 'Dicha situación exigía la urgente toma de medidas encaminada a la elaboración y puesta en marcha de de un plan de viabilidad ' [...] y 'la alternativa es la presentación de una demanda ante el Juzgado de Concurso Voluntario de Acreedores', y puesto que los Administradores de la Sociedad no tomaron las medidas sugeridas ni presentaron en plazo el Concurso Voluntario de Acreedores, este Tribunal considera que los Administradores de la sociedad deberían responder solidariamente de las deudas contraídas a partir del 7 de mayo de 2008, pero por dado que la sentencia recurrida la fija en una fecha posterior, y ese extremo no ha sido objeto de recurso y beneficia a los apelantes, ha de ser mantenida, pues la sentencia que resuelve un recurso de apelación no puede perjudicar al apelante, por la regla de la prohibición de una ' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

Finalmente, con respecto al alcance de la responsabilidad de los administradores, sostiene la parte apelante, que la sentencia recurrida también es incongruente, pues se recoge en ella que las entidades que formaban el Consejo de Administración lo fueron hasta el 29 de marzo de 2009, que se inscribió su cese, pasando el órgano de de administración a ser de administrador único a través de Aurea 2, Arquitectos y Consultores, S.L., por lo que existiría una responsabilidad, en su caso y a meros efectos dialécticos, de los tres administradores por el déficit de 27 de julio de 2008 a 29 de marzo de 2009, y a partir de dicha fecha y hasta la presentación del concurso, exclusivamente de Aurea 2 Arquitectos y Consultores, S.L.

Habiéndose inscrito en el Registro Mercantil el cese como Administradores de AUTO REPUESTOS PALENCIA, S.A, representada por D. Epifanio , e INTERBROKING S.L., representada por D. Evaristo , procede estimar el recurso en este extremo y declarar la responsabilidad solidaria de los tres Administradores hasta el 29 de marzo de 2009, y a a partir de dicha fecha y hasta la presentación del concurso, exclusivamente de Aurea 2 Arquitectos y Consultores, S.L., representada por D. Evaristo .



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Tartesos Car, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y Mercantil Nº 4 de de fecha 20 de octubre de 2015, únicamente en cuanto al pronunciamiento nº 4 del Fallo de la misma, que se reforma en el siguiente sentido: 4.- Se condena a AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L, representada por D. Silvio , AUTO REPUESTOS PALENCIA, S.A, representada por D. Epifanio , e INTERBROKING S.L., representada por D.

Evaristo a la cobertura del 70% del déficit correspondiente a las deudas contraídas por la concursada a partir del 7 de julio de 2008, hasta el 29 de marzo de 2009, y a partir de dicha fecha y hasta la presentación del concurso, se condena exclusivamente a AUREA 2 ARQUITECTOS CONSULTORES, S.L., representada por D. Evaristo .

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.