Sentencia CIVIL Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1907/2016 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0007566
Recurso de Apelación 1907/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 1066/2015
Apelante/Demandado: DON Juan Pablo
Procuradora: Doña Elena Muñoz González
Apelada/Demandante: DOÑA Esther
Procurador: Don Fernando Miguel Martínez Roura
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 12 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1066/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Juan Pablo , representado por la Procuradora Dª. Elena Muñoz González.
De otra como apelada, Dª. Esther , representada por el Procurador Dº. Fernando Miguel Martínez
Roura.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Beatriz Salcedo López, en nombre y representación de Dª. Esther , formulada contra D. Juan Pablo , y en su mérito debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La atribución de la guarda y custodia de los menores la madre, ostentando ambos la patria potestad.

4.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta el lunes a las 10.00 horas- - una tarde entre semana, siendo el miércoles en las vacaciones de Navidad, el padre estará con el menor desde las 17 horas del día 24 de diciembre hasta las 10 horas del día 26 de diciembre en los años impares y desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta las 10 horas del día 2 de enero en los años pares.

- En las vacaciones de Semana Santa, el padre disfrutará de la compañía de su hijo desde el miércoles a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 10 horas en los años pares.

- En las vacaciones de verano el padre disfrutará de la compañía del menor todos los años desde el 14 de agosto a las 20 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

- El día del padre o de la madre, si fuesen festivos, el menor estará con el progenitor respectivo desde las 10 hasta las 20 horas. Si fuese lectivo, el progenitor pasará la tarde con el menor desde las 17 hasta las 20 horas.

- Ambas partes autorizarán al menor a asistir a las celebraciones familiares, bodas, bautizos, comuniones hasta el cuarto grado en línea colateral.

- Si el día del cumpleaños del menor fuera lectivo, el progenitor no custodio pasará la tarde con el menor, desde las 17 hasta las 19 horas, y si fuere no lectivo, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía del menor desde las 10 hasta las 16 horas.

5.- Se establece una pensión de alimentos de 500 euros para cada menor que deberá de abonar el padre por meses anticipados del día uno a cinco de cada mes, mediante su ingreso en la libreta de ahorro o cuenta bancaria que esta designe. Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de variación al alza que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, teniendo tal carácter los que resulten claramente imprevisibles tales como actividades extraescolares, gastos ortopédicos, entre los que se incluirían dentista y gafas, así como otros gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre de medidas de agilización procesal. Dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Juan Pablo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Esther , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Juan Pablo , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 5 de abril de 2.016, fundamentando su recurso en alteración sustancial de las circunstancias, 'condiciones' dice, valoradas en la disentida, interesando la variación del sistema de comunicaciones paternofiliales establecido en términos que el mismo expreso en su escrito de contestación a la demanda, y al que se avino la contraparte en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 4 de abril de 2.015; al tiempo postula se contraiga su aportación a los alimentos de los comunes descendientes a un mínimo vital por disminución en su capacidad de pago, y, finalmente, se vincule a ambos litigantes al abono al 50 % o por mitad, de diversas deudas contraídas constante el matrimonio.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, y de la lectura del escrito de recurso, es factible anticipar la procedencia de su íntegra desestimación, con lógica confirmación de la disentida, toda vez que meritado escrito en realidad integra una verdadera demanda de modificación de medidas por supuesta variación esencial de circunstancias, que se aleja de cuanto ha sido objeto del proceso en la primera instancia, variando la litis extemporánea e improcedentemente en momento en mucho ulterior al de su definitiva traba, yéndose contra los propios actos; lo que de por sí aboca al fracaso la totalidad de los pedimentos contenidos en el suplico de meritado escrito, en cuanto no puede ninguno de ellos integrar objeto de recurso, dado que no se debatieron.

No es dable pretender la revocación de la disentida sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aun admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a estos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que: 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Carece además Dº. Juan Pablo de derecho a recurrir en apelación, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa: Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida no afecta desfavorablemente al apelante que deduce argumentos ex novo en base a los cuales formula pretensiones, lo cual es además contrario al ámbito y efectos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la misma Ley formal, a cuyo tenor: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.



TERCERO.- Cuanto se ha dicho determina la desestimación de todas las pretensiones articuladas sin necesidad de mayores argumentos, no obstante, a mayor abundamiento y aun cuando se quisiera seguir un criterio contrario al expuesto, tampoco hubieran podido prosperar las peticiones del apelante, lo que vamos a examinar en aras a evitar todo atisbo formal de indefensión, habida cuenta se afectan los intereses de menores de edad, Juan Pablo lo es, y Araceli aún lo era a la fecha de la interpelación judicial, por lo que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no venimos vinculados por el rigor propio de los principios antes mencionados, de estricta observancia cuando de las restantes de derecho privado se trata.

En lo que a las pensiones de alimentos respecta, es lo cierto que, por la razón que sea, la familia se ha permitido un elevado nivel de vida, ascendiendo constante la convivencia pacífica los costes de colegio de ambos hijos al mes, a unos aproximados 1.900 €, sin vivienda familiar atribuida a los comunes descendientes tras la ruptura, de donde la económica es la única aportación del padre a los alimentos, al no existir esta otra forma de contribución por su parte, habiendo dispuesto este constante el proceso de elevados ingresos equivalentes a una media de 5.000 $, considerablemente superiores a los de la progenitora, que se contraen a unos 800 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

En estas circunstancias, en absoluto es desmedida una pensión de alimentos de 500 € al mes por hijo con cargo al padre, que la ha podido sufragar sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, sin perjuicio de que, si con posterioridad se hubieren alterado sustancialmente las circunstancias, por disminución de la fortuna, de la capacidad de pago, de la situación económico-laboral del obligado, se pueda reajustar su contribución por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , al que fue ya remitido por esta Sala, sin que sea de recibo contraer a un mínimo vital la aportación en función de acontecimientos que ni siquiera al momento de la interposición del recurso habían ocurrido, prescindiendo del nivel de vida de la familia, del que se ha de hacer partícipe a los hijos, hasta el punto de haber abocado a Araceli a abandonar los estudios; sin perjuicio, claro está, de que si no los hubiera retomado por causas solo a ella imputables, saliendo del marco de familia, le pueda ser extinguida la pensión, y si más adelante la necesitara, la reclamará ya ella misma de ambos progenitores obligados en el proceso propio correspondiente, artículo 250.8 de la L.E.Civil , cuestión esta que dejamos aquí imprejuzgada.

Y en lo que respecta al sistema de comunicaciones paternofiliales, puesto que Juan Pablo es ahora un adolescente, en situación de completa normalidad (en momento alguno del proceso se ha hecho referencia a desajuste, patología o indicador negativo en el niño), cuenta con una edad, 12 años cumplidos a esta fecha, como nacido a 14 de octubre de 2.005, en la que dispone del suficiente grado de madurez e independencia física como para conocer cuál es para él, el sistema de comunicaciones más adecuado, siendo por ende lo procedente que manteniendo el régimen en cuestión, se actúe por los adultos con flexibilidad, teniendo primordialmente en consideración los deseos de Juan Pablo , la voluntad del menor, sin llegar a obligarle coercitivamente a las comunicaciones, por cuanto tiene de contraproducente, de llegar a vivirlo como una imposición no deseada, ni tampoco impedírselas, incluso en tiempos en que por sentencia no le corresponda la permanencia con el padre, permitiendo que progenitor y niño determinen en régimen de igualdad, tiempo, modo, duración y lugar de los contactos.

Para concluir, en lo que afecta al reparto de cargas, es esta cuestión de derecho privado estricto en la que no es factible entrar.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Juan Pablo frente a la sentencia de fecha 5 de abril de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Esther bajo el número 1.066/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN de esta resolución: contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la ley de enjuiciamiento civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta sección, abierta en el banco Santander, s.a., oficina nº 3283 sita en la calle capitán haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1907- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe