Sentencia CIVIL Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 462/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000520/2018
EN NOMBRE DE S.M. ELREY
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
En Zaragoza, a 26 de noviembre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000462/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000301/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante ,
D Nicanor , representado por la Procuradora Dª CRISTINA ANA PLAZA CACHO y asistido/a por la Letrada
Dª MARÍA GEMA BARRIGA CASABONA; parte apelada , Dª Eloisa , representada por la Procuradora Dª
BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistida por la Letrada Dª SUSANA GUTIÉRREZ LALLAVE, habiendo sido
también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 10-5-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Eloisa contra D. Nicanor y estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por este último contra aquella sobre modificación de medidas definitivas de divorcio decretadas por sentencia, de fecha 19 de enero de 2011, que aprobó el pacto de relaciones familiares de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 1234/2010, declarando: 1) Se modifica la estipulación I.1.3. del pacto de relaciones familiares que en lo sucesivo es del siguiente tenor literal: 'Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, El Pilar y verano. Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de fines de semana. Tras su finalización se reanudarán en la forma en que quedaron antes del comienzo del período de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones: a.- Las vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto se dividirán en dos períodos de igual duración, dos quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso antes del 1 de junio, con pérdida de derecho de elección en caso contrario y procurando coincidir en, al menos, una de las quincenas con las vacaciones laborales del progenitor que vaya a tener al menor en su compañía. El progenitor que vaya a iniciar quincena recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre. Dichas quincenas serán: Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 31 de julio Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 16 de agosto Desde el 16 de agosto a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica o medio telemático respetando los horarios de descanso del menor. b.- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 12:00 horas del primer día festivo hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 6 de enero. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno.

En defecto de acuerdo, elegirá período el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar dicha elección con un mes de antelación al inicio del período vacacional, con pérdida del derecho de elección, en caso de no verificarlo. c.- Las vacaciones escolares de Semana Santa y el Pilar corresponderán íntegramente cada año a un progenitor y comprenderán desde las 12:00 horas del primer día festivo hasta las 12:00 horas del día anterior al inicio de las clases. En los años impares, corresponde la Semana Santa a la madre y El Pilar al padre y en los años pares a la inversa, la Semana Santa al padre y el Pilar a la madre. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno.

d.- Se mantiene la redacción del régimen de visitas y estancias en las fechas señaladas de los cumpleaños de los padres y del hijo.' 2) No ha lugar a modificar la contribución del Sr. Teodoro a los gastos ordinarios de asistencia del menor Tomás fijados en la estipulación II.2.1 del pacto de relaciones familiares.

No obstante, se adiciona la siguiente previsión: 'Si el Sr. Teodoro no desarrollase actividad laboral retribuida, ni percibiera prestación/subsidio de desempleo, lo que deberá acreditar documentalmente ante este Juzgado, su contribución a los gastos ordinarios de asistencia del hijo común será de 180 € mensuales.' No ha lugar a modificar ninguna otra medida . Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20-11-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo.. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Nicanor , la Sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C .).

En su apelación el recurrente considera; que teniendo en cuenta su actual retribución, la pensión alimenticia debe fijarse en 200 euros al mes mientras aquella se mantenga, reducirse a 150 euros al mes caso de percibir subsidio por desempleo y 75 euros al mes de no percibir ninguna cantidad, teniendo en cuenta además, que tiene que convivir con su madre de 82 años que percibe 800 euros mensuales por viudedad y que existe la posibilidad de que pueda quedarse en desempleo sin percibir retribución alguna, y que se han ampliados los periodos de vacaciones, lo que supone una minoración de los gastos a abonar por la actora.



SEGUNDO.- Como tiene declarado el Tribunal Superior de Justicia de Aragón por todas (Sentencia de 17 de diciembre de 2014 ); el artículo 82 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que: 1) Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su carago. 2) La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez den función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3) El Juez asignará a los adres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. Como se ve, el apartado primero regula la medida de la contribución de los progenitores, es decir, su deber de hacerlo de modo proporcional a los recursos con los que cuenten. El apartado segundo señala al juzgador las pautas para fijar el quantum de la contribución. La norma ordena que uno de los parámetros para esa determinación sean los recursos de que disponen los padres. Si aquello no son equivalentes, la contribución a fijar será diferente para cada uno, atendiendo a lo prevenido en el apartado primero.



TERCERO.- Tal como se razona adecuadamente en la Sentencia recurrida, las retribuciones que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de 230 euros al mes en el pacto de relaciones familiares de 29-01-2011, son sustancialmente análogos a los que actualmente percibe el recurrente (1.416 euros mensuales brutos), por lo que procede mantener la actual pensión mientras se mantengan las actuales condiciones del apelante.

Sobre su posible reducción para el caso de un posible cese en su actual trabajo, la Sentencia apelada establece una reducción a 185 euros mensuales para el caso de no percibir ningún tipo de ingreso ni prestación por desempleo, lo cierto es en primer lugar que no puede determinarse con mucha seguridad el importe de la prestación por desempleo en su caso y para el caso de no percibirla habría de acudirse al denominado mínimo vital.



CUARTO.- Tal como indica el T.S. (S. 12/02/2015 y 02/03/2015 )'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.



QUINTO.- Por los razonamientos anteriormente expuesto, lo mas adecuado es reducir la pensión alimenticia a 180 euros al mes para el caso de que el recurrente perciba prestación o subsidio de desempleo y reducirla a 125 euros al mes , que en este caso se considera adecuado como mínimo vital, en el caso de que no conste perciba ingresos.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art. 398 L.E.C .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº 301/17 en fecha 10-5-2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en que para el caso de que el demandado perciba prestación por subsidio de desempleo contribuirá con 180 euros al mes como pensión alimenticia y con 125 euros al mes caso de no constar ingresos retribuidos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos