Sentencia CIVIL Nº 520/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1680/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242C20120005277
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1680/2018
Asunto: 501692/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 164/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Elisabeth
Procurador: MARIA CARMEN FERNANDEZ COSME
Abogado:
Apelado: Samuel y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN MARQUINA ROMERO
Abogado: VICTOR ARNEDILLO SANCHEZ
S E N T E N C I A nº: 520 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ramon Romero Navarro
Don Oscar Alcala Mata
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 2
Procedimiento Modificación de Medidas nº 164/13
Rollo de Apelación núm 1680
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 3 de Julio del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Modificación de Medidas, en el que
figura como apelante Dª. Elisabeth , representada por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Fernández, asistida
por la Abogada Sra. Amparo Muñiz Arce, y parte apelada D. Samuel , representado por la Procuradora Sra. Mª
del Carmen Marquina Romero, asistido por el Abogado Sr. Víctor Arnedillo Sánchez; habiendo intervenido el
MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. María del Carmen Marquina Romero en nombre y representación de D. Samuel debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz de 7 de noviembre de 2011 , dictada en los autos de medidas paternofiliales número 885/2011, en los siguientes aspectos, quedando subsistentes los no expresamente mencionados: El régimen de visitas establecido en la sentencia se modifica en los siguientes aspectos: La reanudación de los contactos entre padre e hijo se realizará bajo la dirección y supervisión de la psicóloga Dª. Matilde , quien fijará el calendario de encuentros entre ambos previas las sesiones que estime necesarias con los progenitores y el menor, de forma conjunta o separada.

La actuación de la psicóloga Dª. Matilde continuará hasta que el menor pueda disfrutar de un régimen normalizado de visitas con su padre, correspondiendo a la profesional valorar esta circunstancia, extendiéndose la intervención con la duración que estime pertinente.

Una vez que finalice la intervención de la psicóloga el régimen de visitas será el siguiente: A) Martes y jueves de 17,0 a 20,00 horas.

B) Fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes a las 18.00 horas del domingo.

C) Vacaciones.

-Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo escolar a la finalización del horario escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde ese momento hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. El día de reyes, el progenitor que no esté con los menores podrá disfrutar de su compañía de 17.00 a 20.00 horas.

- Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, comprendidos el primero desde el viernes de dolores a la salida de colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas, y el segundo desde ese día hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección.

- Las vacaciones de verano comprenderán las primeras quincenas de julio y agosto, y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, para cada progenitor. A falta de acuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.

La entrega y recogida del menor deberá realizarse en un punto intermedio, que salvo acuerdo de las partes será la Jefatura de Policía Local de DIRECCION000 .

La madre está obligada a llevar al menor a cuantas sesiones indique la psicóloga Dª. Matilde , así como a todos los encuentros que ésta programe en el restablecimiento del derecho de visitas . También estará obligada a entregar al menor una vez que se normalice el régimen de visitas según lo indicado.

No se considerará como causa justificada para la ausencia del menor en el cumplimiento del régimen de visitas (bien con la psicóloga, bien cuando se normalice) los padecimientos físicos o psicológicos del menor, incluso aunque se aportara parte médico al respecto.

En el caso de que la madre incumpliera en al menos dos ocasiones el régimen de visitas impuesto, o no llevara al menor a las sesiones programadas por la psicóloga, se le atribuirá de forma inmediata y sin necesidad de procedimiento sobre modificación de medidas al padre la guarda y custodia del menor. Si la madre se resistiera a la entrega del menor, el padre podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública para ello. En este caso, la madre tendrá derecho al mismo régimen de visitas que el fijado anteriormente para el padre: en primer lugar, visitas tuteladas y dirigidas por la psicóloga Dª. Matilde ; y cuando ésta así lo determine, régimen normalizado de visitas en los términos expuestos anteriormente.

Los honorarios de Dª. Matilde serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Elisabeth se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Frente a la sentencia de instancia, que acuerda un sistema o régimen de inicio de relaciones del hijo con el padre, plantea la apelante la impugnación de la misma, alegando en primer lugar infracción del art Artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto considera que no se ha producido modificación de circunstancias esenciales que justifiquen la modificación del sistema previamente fijado. .El citado artículo establece que '1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. En el presente supuesto resulta evidente la modificación de circunstancias, en cuanto que existiendo un convenio de mutuo acuerdo suscrito por los cónyuges en mayo de 2011 y aprobado por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz en noviembre de 2011, de hecho como recoge la sentencia apelada 'desde que su padre presentó la demanda en octubre de 2012 en Cádiz (y recibida en el Decanato de DIRECCION000 en febrero de 2013), ha visto al menor en contadas ocasiones, y tan sólo dos veces en los últimos cinco años', lo que determina, como se indica de una parte que no proceda la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, y que incluso la reanudación del régimen fijado con anterioridad de mutuo acuerdo sea en principio inaplicable, y ello por distintas circunstancias enumeradas en la sentencia recurrida y que se reproducen en esta alzada, 'El punto de inflexión en el procedimiento lo marca la denuncia de malos tratos al menor que presenta la madre (en dos ocasiones -marzo y mayo de 2014-, pues en la primera no se acordó medida cautelar alguna).

Con la segunda denuncia, que se tramitó ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta localidad, se suspendió el régimen de visitas como medida cautelar. Esta medida cautelar estuvo vigente durante más de dos años, hasta que en septiembre de 2016 el Juzgado de Instrucción acordó el sobreseimiento del procedimiento penal.

Sin embargo, una vez que se alza la medida cautelar resulta imposible, por las razones que expondremos a continuación, reanudar el régimen de visitas con normalidad. Quiero destacar que en el corto ínterin entre las dos denuncias penales por malos tratos al menor, se emitió el informe psicosocial que había sido solicitado en el procedimiento de modificación de medidas. Este informe fue emitido por la psicóloga Dª. María Consuelo , del gabinete Taxo, con fecha 27 de junio de 2014. Para realizar este informe la psicóloga entrevistó a D.

Samuel y a Dª. Elisabeth , y concluye que el régimen más beneficioso para el menor sería la guarda y custodia compartida que solicita el padre. Resulta llamativo en este informe el análisis que realiza de la entrevista realizada a Dª. Elisabeth , en especial de las contradicciones que presenta. Pues aunque la peritada indica que siempre le habla bien a su hijo de su padre y de la familia de éste, cuando se le pregunta por qué la familia de D. Samuel no puede ver al menor afirma que 'porque no lo veo'. La psicóloga también consigna que Dª.

Elisabeth afirma rotundamente que D. Samuel es un maltratador hacia ella y hacia su hijo menor, y que después de los hechos de malos tratos ocurridos en mayo de 2014 'se niega a que padre e hijo mantengan relación'. Nos encontramos ya en mayo de 2018 y, visto el expediente, Dª. Elisabeth casi ha conseguido su objetivo. Tras el sobreseimiento de la causa penal por maltrato al menor y el correspondiente alzamiento de la orden de alejamiento entre el menor y su padre, ha sido imposible retomar los encuentros entre padre e hijo, pese a los intentos del actor para ello. Como primera medida, en junio de 2016 se acordó en el seno del procedimiento penal el restablecimiento de las visitas a través del punto de encuentro. En el punto de encuentro tan sólo se celebró una visita entre ambos el día 30 de agosto de 2016, la cual se desarrolló con normalidad.

A las siguientes visitas la madre no llevó al menor, aportando partes médicos sobre padecimientos de éste ( DIRECCION003 ). En septiembre de 2016, por intermediación de los Letrados de ambas partes, se conciertan nuevas visitas entre padre e hijo, esta vez en el Club DIRECCION001 de esta localidad. Nuevamente, tan sólo se lleva a cabo una visita el día 8 de octubre de 2016; la madre no llevó al menor a la siguiente, aportando nuevo parte médico de éste. En noviembre de 2016, y nuevamente por intermediación de los Letrados, los litigantes acuerdan retomar el régimen de visitas a través de la psicóloga Dª. Matilde . Esta psicóloga examinó a ambos progenitores, y cuando había fijado la fecha para el primer encuentro entre padre e hijo en DIRECCION002 , y enviado las directrices a ambos progenitores -constan unidas en autos-, Dª. Elisabeth le remitió un correo electrónico a la psicóloga revocando su consentimiento para la actuación en el caso, por lo que el mismo quedó paralizado y no se pudo realizar un nuevo encuentro entre padre e hijo. Desde noviembre de 2016 y hasta la fecha de la diligencia final en febrero de 2018, el padre no ha vuelto a tener contacto alguno con su hijo.

Desde luego que resulta llamativo que todos los recursos empleados para el restablecimiento de los contactos entre padre e hijo hayan fracasado, más si tenemos en cuenta la edad del menor -en NUM000 de 2018 cumplió siete años-, y que lleva sin contacto regular con el padre desde los dos-tres años.'. Evidentemente todos estos datos determinan que haya existido una modificación sustancial en los hechos existentes en el momento de acordarse las medidas anteriores, lo que autoriza la modificación de las mismas en varios sentidos, de una parte en cuanto a la implantación de un sistema previo de adaptación psicológica ' La reanudación de los contactos entre padre e hijo se realizará bajo la dirección y supervisión de la psicóloga Dª. Matilde , quien fijará el calendario de encuentros entre ambos previas las sesiones que estime necesarias con los progenitores y el menor, de forma conjunta o separada. La actuación de la psicóloga Dª. Matilde continuará hasta que el menor pueda disfrutar de un régimen normalizado de visitas con su padre, correspondiendo a la profesional valorar esta circunstancia, extendiéndose la intervención con la duración que estime pertinente.', y una fijación de un sistema normalizado, así como la adopción, a la vista de todas las circunstancias y vicisitudes producidas, de una aserie de advertencias y apercibimiento en aras a que esas visitas se puedan realizar y de la forma mas adecuada para el menor y su desarrollo psicoafectivo.

2º.- En segundo lugar se alega 'infraccion de ley por vulneración del articulo 2.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero de proteccion juridica del menor en todo lo referente al interés superior del menor'. Es conocido el principio del favor filii que, con carácter general se establece en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución , y desarrollan los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales. En este sentido es preciso indicar que lo que se está intentando realizar no es sino la reanudación del sistema de visitas que se establecieron en al año 2011 y que no se han podido realizar, y que la propia madre interesa que se mantengan. Ahora bien, tal y como nos encontramo0s en la situación actual, las mismas no pueden reanudarse so pena de volver a estar como antes en el sentido de que no se van a realizar, de aqui la existencia de cautelas y medidas establecidas en la sentencia recurrida. Por otra parte las relaciones entre padre e hijo, no se establecen solo en beneficio del padre, sino también en beneficio del hijo, y esas relacione van a repercutir positivamente en la evolución y desarrollo psicoafectivo del menor.

Pero haciendo referencia al interés del menor, lo que no es beneficioso para el mismo es la situación en que se encuentra, pues como resalta la sentencia recurrida, 'Como vemos, la madre está firmemente convencida de que el menor ha sido maltratado por su padre, y por ello no considera procedente obligarlo a acudir con su maltratador. En este contexto, y como pudo comprobarse tras la diligencia final, la madre considera y considerará siempre que el menor es y ha sido maltratado, y por ello poco interés tiene en que se reanuden las visitas con su padre. Es indiferente que una profesional experta en el tema focalice la DIRECCION003 del menor en otros aspectos que nada tienen que ver con el maltrato. Además, el informe de la psicóloga de Servicios Sociales pone el acento en la actitud de ambos progenitores durante la separación, y de la madre tras ésta; resulta difícil de asumir para una madre que es responsable en parte del sufrimiento de su hijo, siendo mucho más fácil atribuir al padre toda responsabilidad en las reacciones del niño, incluso cuando lleva años sin verlo. La cuestión tiene especial trascendencia porque estamos hablando de un menor de siete años, sumido en esta vorágine desde hace más de cinco. El menor, tal y como ha constatado la psicóloga de los Servicios Sociales, presenta grave afectación psicológica, y necesita a su lado adultos de referencia que lo ayuden a superar estos temores, no una madre que fomente la actitud del niño con continuas visitas al médico o a urgencias, obligando al menor a repetir una y otra vez las mismas frases sobre las visitas que tenía con su padre cuando apenas tenía dos años. Por otra parte, no sólo debe destacarse el daño emocional al menor, sino la privación de éste de figura y familia paterna. Tenemos a un menor que en casi cinco años apenas ha visto a su padre dos veces, y no porque hayan faltado los intentos para normalizar la relación. El menor no ha podido disfrutar con su padre de años fundamentales en su desarrollo. Es un daño irrecuperable, incluso aunque se reanuden las visitas nuevamente.'. Esta situación de distanciamiento con el padre, sí constituye una actitud contraria al favor filii y el interés del menor, situación que es la que se ha tratado de remediar con la sentencia recurrida.

3º.- Se alega en ultimo lugar la infracción de normas o garantías procesales al no haber tenido intervención relevante el Ministerio Fiscal en la causa. Si bien la intervención del Ministerio Fiscal, dada la existencia de menores es preceptiva conforme al artículo 749.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil, como indica la SAP de Barcelona de 4 de febrero de 2019 entre otras 'En cuanto a la ausencia del Ministerio Fiscal del proceso ocurre otro tanto por cuanto doctrinalmente es criterio consolidado que la intervención preceptiva del Ministerio Público en los procesos especiales de Familia, ex artículo 749.2 de la LEC , no implica que su presencia sea imprescindible y necesaria de tal forma que, como pretende la parte, pueda constituir vulneración de requisito esencial motivador de la nulidad de lo actuado. Lo que es necesario es el emplazamiento del Fiscal y la citación del mismo para los actos procesales, pero su efectiva asistencia está condicionada al principio de oportunidad que ha de ser valorado por la propia institución en cada caso concreto. Las partes ya tienen a sus letrados que velan por sus intereses, y el Fiscal gestionará en cada caso la conveniencia o no de su presencia activa en el proceso (la presencia pasiva ya está garantizada con el emplazamiento y las citaciones a los actos procesales).'. En consecuencia, independientemente de que caso de haberse producido una infracción procesal lo que determinaría seria la nulidad de actuaciones, que no se ha solicitado ni puede declararse de oficio, debe rechazarse dicho motivo de recurso, y por todo lo cual y con desestimación del recurso es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Elisabeth contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.