Sentencia CIVIL Nº 520/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1023/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000520/2019

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña, a 21 de octubre del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1023/2018, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6026/2017 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Claudio, Dª Irene, D. Constancio y Dª Nuria, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; parte apelada, CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por el Letrado D. Gonzalo De Las Heras Zuñiga.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- a)Con fecha 08 de junio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6026/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Claudio, Dª Irene y Dª Nuria y D. Constancio contra CAIXABANK, S.A. y en consecuencia,

1- DECLARO la NULIDAD de los apartados 1 y 7 de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de Noviembre de 2005 suscrito ante la Notario Dª María José Bustillo Fernández con número 774 de su protocolo, teniéndolos por no puestos y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de los mismos y, en consecuencia, CONDENO a CAIXABANK, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

2- DECLARO la NULIDAD de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha el 29 de Noviembre de 2005 suscrito ante la Notario Dª María José Bustillo Fernández con número 774 de su protocolo, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin

aplicación de la misma y, en consecuencia, CONDENO a CAIXABANK, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

3- CONDENO a CAIXABANK, S.A. a abonar a D. Claudio, Dª Irene y Dª Nuria y D. Constancio la cantidad de 833,50 euros, con los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

b)Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 25 de julio del 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Acuerdo la rectificación de la Sentencia nº 393/2018, de 18 de junio dictada en las presentes actuaciones, sustituyendo el antepenúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Sexto por el siguiente:

'En conclusión, debe estimarse parcialmente la pretensión de los demandantes de reclamación de cantidad, debiendo obligar a la entidad bancaria a restituirles el importe de 833,50 euros, correspondientes a los gastos de registro, gestoría y notaría abonados y derivados de la constitución de la hipoteca.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Claudio, Dª Irene, D. Constancio y Dª Nuria, presentando posteriormente escrito de aclaración a su apelación en fecha 30 de julio de 2018.

CUARTO.-La parte apelada, CAIXABANK SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1023/2018, habiéndose señalado el día 16 de julio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Claudio, y Doña Irene, Doña Nuria y D. Constancio contra Caixabank declarando:

1.-la nulidad de los apartados 1 y 7 de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de Noviembre de 2005 suscrito ante la Notario D.ª María José Bustillo manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma .

2.-la nulidad de la cláusula 5ª de dicho contrato de préstamo hipotecario teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Consecuencia de ello condenó a CAIXABANK, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a los actores la cantidad de 833,50 euros, con los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad.

Por último, acordaba que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Posteriormente, dictó Auto de rectificación del fundamento de derecho Sexto aclarando que el importe al que fue condenada la demandada de 833,50€ corresponde a los gastos de Registro, Gestoría y Notaria.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de D. Claudio, Doña Irene, Doña Nuria y D. Constancio, siendo objeto del mismo los siguientes pronunciamientos:

1.- Fijación de la cuantía del procedimiento como determinada.

2.- Inadmisión del desistimiento planteado en la Audiencia previa en relación con la reclamación del IAJD.

3.- No imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia.

Tras la correspondiente rectificación de sentencia se presentó escrito solicitando no se tuviera por puesto recurso contra dicho pronunciamiento.

La representación de Caixabank presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Es objeto de recurso en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia que fija la cuantía como determinada.

Entiende la recurrente que no es de aplicación el art 252.2 LEC sino el 253.3 ya que, al ejercitarse acciones declarativas de nulidad de cláusulas abusivas, de las que derivan, como 'efecto ex lege', determinadas 'consecuencias ineludibles de la validez'( STS 102/2015 de 10 de marzo (LA LEY 37090/2015) la valoración de las mismas corresponde llevarla a cabo de oficio al juzgador.

Según la recurrente, el ejercicio de estas acciones dota al proceso de un objeto que no se limita a un mero interés económico propio de una reclamación de cantidad, que no puede calcularse conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía y que no puede confundirse con aquellos supuestos en los que, con la acción principal se piden accesoriamente intereses.

Esta Sala es consciente de que la cuestión planteada no es pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, existiendo por un lado algunas Audiencia Provinciales que entran a decidir sobre la determinación de la cuantía mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el articulo 255 si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación (AP de Girona de 26 de febrero de 2019 , de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2018 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018 ).

Siguiendo este último criterio y conforme al contenido del Art. 422 de la LEC no cabe plantear la inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ya que en este caso se tramita por el procedimiento ordinario en atención a la materia ( Art 249.5LEC) y no afecta al posible recurso de casación.

Por tanto, la cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada.

Procede por ello la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recurren los actores el pronunciamiento de primera instancia que acordó no admitir el desistimiento efectuado por los actores a las pretensiones relativas al IAJD al oponerse al mismo la parte demandada por tener interés legitimo en que se resuelva la cuestión planteada .

Insiste la recurrente en que el motivo del desistimiento parcial de la concreta petición relativa a la recuperación de cantidades abonadas en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, es que el 28 de febrero de 2018 el Gabinete Técnico de la Sala Primera (de lo Civil), del Tribunal Supremo había publicado la nota de prensa del Tribunal Supremo, sin esperar a la publicación de las Sentencias en fecha 15-03-2018, por lo que entendía justificado dicho desistimiento en base al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo con posterioridad a la contestación a la Demanda.

No compartimos en ningún caso el motivo de recurso y ello en primer lugar y en lo que a la cuestión de fondo afecta, porque la STS se dictó tres meses antes de la celebración de la Audiencia previa.

Además la atribución del pago del IAJD al prestatario venía ya siendo recogida en el Art. 29 del RD Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados determina que el sujeto pasivo es el adquirente del bien.

También el Art 68 del RD 828/1995 de 29 de mayo que aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados se manifiesta en el mismo sentido.

Añadimos además que la legislación foral atribuye también al prestatario la obligación de pago de dicho impuesto., tal y como se recogía en el Art 21.1. del DECRETO FORAL LEGISLATIVO 129/1999, de 26 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se trataba, por tanto, de una cuestión que en su momento ya fue objeto de regulación legal.

Añadimos además que, habiéndose solicitado el desistimiento tras la presentación de la contestación a la demanda, estamos en el supuesto recogido en el Art 20.3 LEC que atribuye al juez la admisión o no del mismo en el caso de que la contraparte manifieste su oposición, como así ocurrió.

En conclusión, no existiendo motivo justificado para dicho desistimiento por lo que procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.-En último lugar se recurre el pronunciamiento que acuerda no hacer expresa condena en costas al entenderse que estamos ante un supuesto de estimación parcial ya que pese a estimarse la pretensión de nulidad de las dos condiciones generales la pretensión económica ha sido estimada parcialmente.

El motivo de recurso debe ser estimado ya que como es de sobra conocido, la jurisprudencia equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 4 de julio 1997 [RJ 1997, 5845] y 12 de julio de 1999 [RJ 1999, 4770]).

Conforme a ello, procede entender como sustancial la estimación de la demanda ya que se ha declarado la nulidad de las dos cláusulas solicitadas, desestimándose únicamente alguna de las pretensiones relativa a las consecuencias de la nulidad de una de ellas, concretamente la cláusula de gastos.

Procede por tanto la condena de la demandada al pago de las costas causadas.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Claudio, Dª Irene, Dª Nuria y D. Constancio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de Pamplona en fecha 8 de junio de 2018 en el único sentido de acordar que las costas de primera instancia sean abonadas por la demandada.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.