Sentencia CIVIL Nº 520/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 1101/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00520/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2018 0005924

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001101 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001001 /2018

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido: Rosana

Procurador: FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO

Abogado: FRANCISCO JAVIER GARICANO AÑIBARRO

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. IGNACIO MARTIN VERONA

En VALLADOLID, a veintidós de julio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001001 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001101 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, y como parte apelada, Dª Rosana, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. D. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER GARICANO AÑIBARRO, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 14 DE OCTUBRE DE 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0001101 /2019 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Stampa Santiago en nombre y representación de Doña Rosana, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo, debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 15 de febrero de 2.008, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, de manera que la cantidad adeudadasea el saldovivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para el euro, destinando el exceso del pagorealizado por la actora, tras el recálculo efectuado, a la amortización anticipadadel capital más los intereses legales correspondientes y las comisiones y gastos abonados por la aplicación de la cláusula.

La entidad prestamista deberá recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los parámetros establecidos.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 21 DE JULIO DE 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANKINTER, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta contra esta por doña Rosana, declara la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes el día 15 de febrero de 2008, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para el euro, destinando el exceso del pago realizado por la actora, tras el recálculo efectuado, a la amortización anticipada del capital más los intereses legales correspondientes y las comisiones y gastos abonados por la aplicación de la cláusula, así como que la entidad prestamista deberá recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los parámetros establecidos; todo ello con imposición de costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos de la sentencia.

Basa su impugnación, después de indicar que la actora es una persona de experiencia financiera, que ya había tenido una hipoteca en euros con Bankinter, que la iniciativa fue suya y que recibió información suficiente y mensualmente todos los extractos, así como que se ha incurrido en un grave error en la valoración de la prueba, no autorizándose la solicitada por la entidad, alegando al efecto lo siguiente:

- Que el caso enjuiciado no guarda relación con la STS de 15 de noviembre de 2017 por las razones que aduce, destacando que no existió vencimiento anticipado y sí información en la Escritura así como posterior a la celebración del contrato, concurriendo el requisito de transparencia y el equilibrio contractual, y además la facultad de una modificación de divisas evitaría tal desequilibrio.

- La imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo en divisa, señalando que estas cláusulas no son condiciones generales de la contratación, no son oscuras y no han sido impuestas, así como que su redacción es clara y comprensible, y que no existe desequilibrio; insistiendo en la información en la fase previa, la licitud y transparencia de las cláusulas multidivisas y en definitiva que no se dan los requisitos exigidos por la normativa y la jurisprudencia para declarar la abusividad de dichas cláusulas.

- Con carácter subsidiario alega la improcedencia de la estimación de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, frente a la que invoca la excepción de caducidad por el transcurso de 4 años que establece el artículo 1301 del Código Civil, al haber transcurrido más de 10 años desde la firma del contrato.

- La inexistencia de vicio alguno invalidante del consentimiento prestado por las razones y circunstancias que aduce para afirmar la inexistencia del error invocado de contrario, insistiendo en el perfil de la actora, licenciada en medicina y que tiene diversas inversiones de renta variable, fondos de inversión, inversiones en deuda pública, así como su iniciativa en la contratación; destacando la información suministrada por la entidad; la intervención de fedatario público, que constató que el consentimiento fue libremente prestado por la actora; la imposibilidad de apreciar error, que no sería excusable por las razones que aduce.

- La confirmación del contrato por hechos posteriores y aplicación de la doctrina de los actos propios.

- Que no cabe la nulidad parcial del contrato con base a un error en el consentimiento.

- La existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción planteada.

Por todo ello interesa la estimación del recurso de revocación de la resolución recurrida.

La actora apelada se opone al recurso alegando que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de la cláusula multidivisa por su abusividad y falta de transparencia, por lo que no cabe la caducidad de la acción; añadiendo que se trata de condiciones generales de la contratación por las razones que aduce; la falta de transparencia y abusividad de las cláusulas litigiosas por los motivos que invoca y conforme a la jurisprudencia que cita, para concluir interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el recurso de apelación, un nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario con la opción multidivisa suscrito por las partes con fecha 15 de febrero de 2007, por un importe de 290.000 euros, con su contravalor en divisas (477.224.00 francos suizos), de las pruebas practicadas y de la sentencia, permite ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, caducidad de la accion, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad -, entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados., comenzando por la reiterada caducidad de la acción.

TERCERO.- En orden a lo expuesto, en relación con la caducidad de la acción, que reproduce la demandada en su recurso, es evidente, como se infiere de contenido y fundamento de la demanda y se expresa en el propio Suplico de la misma, que la acción ejercitada no sólo es la basada en un error-vicio en el consentimiento sino, y con carácter principal, la fundada en la nulidad absoluta o radical del contrato por no superar el control de transparencia e incurrir en abusividad; por Lo que procede ratificar en consecuencia la desestimación de la excepción de caducidad por los propios razonamientos de la sentencia, que esta Sala comparte y da aquí por reproducido, pues nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 8 de la LCGC y por tanto la acción ejercitada no estaría sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno, sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes.

Esta última circunstancia nos lleva a afirmar que, en todo caso, tampoco cabría entender caducada la acción de nulidad por error o vicio del consentimiento pues la fecha inicial para el cómputo del plazo de cuatro años debe comenzar a contarse, tal como literalmente señala el artículo 1301 Código Civil', desde la consumación del contrato' es decir, cuando se hayan cumplido completamente las prestaciones de ambas partes, plazo que no había transcurrido al interponerse la presente demanda. Precisamente nuestro Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de Pleno 89/2018 de 19 de Febrero dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera -SWAP- ha aclarado su doctrina anterior sentada por la Sentencia de 12 de enero de 2015, señalando que de la misma no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del art. 1301.del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

CUARTO.- Sobre la disconformidad con la consideración de que las cláusulas multidivisas son condiciones generales de la contratación debemos señalar, además de lo que a este respecto argumenta la resolución apelada, que, como decíamos en la sentencia de 10 julio 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobresu contenido.

El clausulado de la opción denominada multidivisa, incorporado a los contratos de préstamo suscrito por los actores, constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con la prestataria. No es óbice para ello el hecho de que fuera esta quien acudiera a la entidad bancaria en busca de financiación e incluso hubiera seleccionado la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que la actora haya intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a la prestataria la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Razona precisamente sobre este particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º) : 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

Estamos por tanto ante condiciones generales de la contratación que -aunque esenciales en la definición del objeto del contrato- no quedan excluidas del doble control de incorporación y transparencia o comprensibilidad real (doctrina contenida en STS de 9 de mayo de 2013; 8 septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015).

QUINTO.-Determinada de esta forma la consideración de condición general de la contratación de los préstamos multidivisa objeto de estas actuaciones, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con aquella, y si esta, en cuanto consumidor medio --no consta que tuviera conocimientos financieros; extremo que no podemos presumir por el hecho de que sea licenciada en medicina, ni por las inversiones a las que alude la demandada, todas ellas en productos no tan complejos ni de tanto riesgo como el que nos ocupa-recibió una información previa, veraz y adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06- 2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa la demandada no acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que al actor no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares, sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de prestatario, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España; y del contenido de la solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria, al que alude y aporta la demandada, que es la que redactó el documento, - idéntico a otras solicitudes a las que ha tenido ocasión de conocer esta Sala-, no se infiere la existencia de alegada información, pues no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañado de una información complementaria que no acredita.

Tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido de riesgo del tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros, ni información correcta sobre el TAE; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.

Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por el documento de solicitud de financiación aportado por la demandada como documento 4, cuyo contenido es complejo y no permite, de su mera lectura, un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañada de la información complementaria.

SÉPTIMO.- Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro- divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios debemos añadir, en relación con el alegado carácter abusivo de la cláusula con base a una serie de hechos o circunstancias en orden a valorar la conducta de los demandantes, tales como recepción de liquidaciones negativas, de información fiscal, de comunicaciones o conversaciones con empleados de la entidad, demora en interponer la demanda, y otras actuaciones posteriores a la formalización del contrato, que estas circunstancias, aunque las demos por acreditadas, carecen, como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, 'de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber. No resulta a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

OCTAVO.- En relación con el que el alegado retraso desleal, con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que cita, también los argumentos sobre esta cuestión contenidos en la sentencia serían suficientes para que no deba tener acogida este motivo de impugnación, pues difícilmente podrá atribuirse a la actora un retraso desleal ya que, como asimismo decíamos en la sentencia de 22 de mayo de 2019, cuyos fundamentos reproducimos, la verdadera naturaleza jurídica de estos productos -hipotecas multidivisas- no ha quedado, jurisprudencialmente aclarada y fijada y por lo tanto no pudo ser conocida por ella hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda. Véase así que la sentencia de Pleno de nuestro TS, cuyos razonamientos invoca tanto el juzgador de instancia en su sentencia, lleva fecha de 15 de noviembre de 2017 y la anterior en relación a este mismo tipo de producto cuya doctrina modifica parcialmente en la, en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV, lleva fecha de STS de 30 de junio de 2015. No estamos pues ante una demora en el ejercicio de la acción, capaz de suscitar en la entidad financiera una razonable confianza de que no se iba a producir la presente reclamación y por consiguiente no concurren los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción ( STS de 29 de marzo de 2006; 3 de diciembre -2010 y 24 de febrero de 2017 entre otras).

Por otra parte, no hay que olvidar que se trata de una acción que no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad, ni es susceptible de convalidación, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor de los referidos por la entidad demandada puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no iba a ser exigido, significando que además tendría que ser un hecho o acto concluyente e inequívoco en tal sentido.

NOVENO.- En función de lo expuesto y siendo admisible, la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo ha admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Por todo ello, en definitiva, debe reconocerse a la parte actora el derecho a reclamar las cantidades abonadas en exceso, pues, frente al alegado por la demandada, existe y se ha producido en este caso una clara situación de desequilibrio con un evidente perjuicio para el consumidor .

En relación con esta última cuestión, dado que la demandada insiste en la existencia de un equilibrio contractual, debemos significar que, como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '.

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de experiencia común o la sana crítica -que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta Alzada- según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a desestimar el recurso, y confirmar íntegramente la sentencia por sus propios fundamentos, incluida la imposición de costas en primera instancia; significado al respecto que además del reiterado y uniforme criterio de esta Audiencia, es mayoritaria la jurisprudencia que coincide en la nulidad por abusiva de estas clásulas multidivisas, por lo que no puede hablarse propiamente de dudas de derecho a los efectos pretendidos por la recurrente sobre la imposición de costas.

.

DECIMO.- La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil diecinueve dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1001/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.