Sentencia CIVIL Nº 520/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 963/2020 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 963 /2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE GRANDA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 743/2018

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N.º 520

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

DON JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 5 de julio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 963/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 743/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda promovida por el Procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Gabinoy asistido por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre; contra Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Créditorepresentada por la Procuradora Dña. Rosario Jiménez Martos y asistido por el Letrado Sr. Víctor M.García García.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de septiembre de 2020, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Gabino contra Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito y que debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo otorgada el 12 de abril de 2006 así como su posterior novación prevista en pacto novatorio de 12 de julio de 2016 y en consecuencia condeno a la demandada a que:

- Elimine la citada cláusula.

- Devuelva las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de tal clausula, cuya determinación deberá producirse en ejecución de sentencia

- Que reintegre a la demandante todas aquellas cantidades que hubiera percibido en exceso durante este procedimiento por aplicación de la citada clausula

- Que abone el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la citada clausula desde la fecha de su cobro y hasta que se satisfaga completamente.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO. -Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de noviembre de 2020 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña M.ª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de12 de abril de 2006 así como del contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 12 de julio de 2016, con condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso e intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y del contrato privado, con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde el inicio del préstamo hasta su eliminación.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en la infracción de los artículos 6.2 , del principio dispositivo del 1809 del Código Civil, así como una incorrecta aplicación de las normas vigentes en materia de consumidores y usuarios y de las condiciones generales de la contratación. Eficacia transaccional del acuerdo privado suscrito entre las partes.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -La entidad financiera Caja Rural de Granada S.C.C. alega que la mencionada resolución ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta el valor transaccional del documento privado de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el día 12 de julio de 2016, que contiene pacto de renuncia.

Esta sala ha analizado estos pactos de renuncia a la luz tanto de la STJUE de 9 de julio de 2020 como de la STS 580/2020 de 5 de noviembre, fijando su postura entre otras en la sentencia nº 861/2020 de 18 de diciembre en los siguientes términos 'En cualquier caso la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35). 28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. 29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo.

Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución. Como establece la STS 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación' Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia. En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario. En el caso objeto de autos, como ocurría en el supuesto analizado en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula trascrita por la que se renuncia al ejercicio de acciones 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal y como se resolvió en la sentencia de esta sala nº 861/2020 de 18 de diciembre ya citada 'Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.

A mayor abundamiento, tampoco en el caso de autos la cláusula superaría el control de transparencia en los términos indicados por la doctrina de la sala Primera del Tribunal Supremo, pues no consta que el prestatario, al firmar el contrato privado en julio de 2016, hubiera dispuesto de la información pertinente que les hubiera hecho comprender las consecuencias que podía tener el pacto de renuncia. Tal y como resolvió la sala en la sentencia 861/2020: 'Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020. (...) Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información'.

En consecuencia, debe declararse nula por abusiva la cláusula incorporada en el contrato de modificación de 12 de julio de 2016 por el que el demandante, en su condición de consumidor, renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula y, en consecuencia, debe ser eliminada del contrato sin que surta ningún efecto la citada renuncia y alcanzando esta nulidad a las afirmaciones contenidas en el contrato relativas al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias económicas, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, debemos desestimar el recurso en cuanto dirigido a dotar de eficacia transaccional al contrato privado, así como los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula suelo del préstamo de 12 de abril de 2006.

Por último, debemos señalar que a través del contrato se eliminó la clausula suelo y se acordó fijar un nuevo diferencial. La nulidad de la renuncia no implica la nulidad del resto del contrato tal y como se establece en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, el resto del acuerdo, puede mantenerse válido. El hecho de la confección unilateral del contrato por la entidad financiera no determina sin más su nulidad, pudiendo examinar y acceder a su contenido el prestatario que cuenta en su poder con un ejemplar del contrato, aportado con la demanda. Aquí no hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratado, ni tampoco ocultación de información relevante.

En este sentido ya se pronunció la STS de 13 de septiembre de 2018 en la que se hizo constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. El mismo argumento cabe extrapolar a un contrato como el analizado en el caso de autos en el que las partes eliminan el tipo mínimo y se modifica el tipo de interés.

TERCERO.- No siendo válido el pacto de renuncia procede analizar la validez de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 12 de abril de 2006, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Debemos señalar que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, pues la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016) en los términos exigidos por la jurisprudencia, sintetizados en la STS 694/2017 de 29 de noviembre.

Las SSTS de 8 de junio de 2017 y de 9 de marzo de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'. En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega a la prestataria de información precontractual en el préstamo. Como recuerdan las SSTS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Tampoco consta la información recibida sobre la repercusión jurídica y económica que el tipo mínimo iba a tener en la fijación del tipo de interés,

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro. No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede confirmar en este extremo la resolución recurrida.

Ante la estimación parcial del recurso, al considerar que si bien el pacto de renuncia no es válido si lo es el resto del contrato, procede limitar los efectos restitutorios fijados en la resolución recurrida hasta la firma del contrato privado.

CUARTO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, al estimarse parcialmente el recurso no procede condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C contra la Sentencia de 29 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 743/2018, que revocamos parcialmente en el sentido de que se ha de limitar los efectos restitutorios de la condena hasta la firma del contrato de modificación del tipo de interés de 12 de julio de 2016, sin expresa condena en costas y confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida

No procede condena en costas en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.