Sentencia CIVIL Nº 520/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 483/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188052725

Recurso de apelación 483/2022 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 811/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012048322

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012048322

Parte recurrente/Solicitante: María Esther

Procurador/a: Walter Galiano Baixauli

Abogado/a: CARMEN SIMÓN TRIVIÑOS

Parte recurrida: Damaso

Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere

Abogado/a: LLUÏSA PARRA CARRETE

SENTENCIA Nº 520/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Manuel Horacio García Rodríguez

MAGISTRADOS

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez

Dª Raquel Marchante Castellanos

SENTENCIA

En Tarragona a 29 de junio de 2022

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 483/2022 interpuesto contra la sentencia de 28 de enero de 2022 , recaído en el Procedimiento de Divorcio nº 811/2018, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona interpuesto por doña María Esther y al que se opone Don Damaso . Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida rectifica por auto de 14 de mayo de 2020 , señala en su parte dispositiva declara :

'ESTIMO EN PARTEla demanda instada por Damaso, representado por la Procuradora Sra. Gavaldà Sampere contra María Esther ,representada por el Procurador Sr. Galiano Baixauli.

DECLAROdisuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Damaso y María Esther el día 22 de noviembre de 2013 en DIRECCION000, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su

domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- Se declara la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor Hugo, en ambos progenitores.

5.- Se establece una guarda y custodia compartida del hijo menor Hugo entre ambos progenitores con un sistema de semanas

alternas de lunes a lunes con intercambio a la entrada y salida del centro escolar. Para el caso que el lunes sea festivo el intercambio tendrá lugar a las 18:00 horas en el domicilio en donde se encuentre el menor.

Este sistema de guarda y custodia compartida se suspenderá durante las vacaciones escolares de verano, navidad y Semana Santa, siendo la estancia del menor con cada progenitor la que sigue:

- Vacaciones de verano: se entienden por estas las vacaciones escolares de los meses de julio y agosto se repartirán por mitad entre ambos progenitores por quincenas. Los años pares, la primera quincena de julio y agosto el menor estará con el padre y las segundas con la madre. Los años impares las primeras quincenas de julio y agosto estarán con la madre y las segundas con el padre.

-Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad. Los años pares, el menor estará con su padre el primer periodo, y con su madre el segundo periodo. Los años impares, el padre disfrutará del segundo periodo indicado anteriormente y la madre, del primero. Si el número de días de vacaciones fuera par, la hora de entrega será las 20.00h del último día del primer periodo. Si el número de días fuera impar, la hora de entrega será las 16.00 horas comido del día intermedio.

- Vacaciones de Navidad: se repartirán igualmente por mitad. Los años pares

corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y al revés en los impares. En el caso de que el número de días festivos sea par, se dividirá por dos y la entrega se hará a las 10.00 horas. En el caso de que el número de días festivos sea impar, los progenitores disfrutarán del hijo el mismo número de días y la entrega se realizará a las 16.00 horas comido del día intermedio.

6.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 a Damaso. No obstante, procede fijar un plazo de transición de SEIS MESES, durante el cual María Esther permanecerá en la vivienda familiar, tras la cual, deberá abandonarla, momento en el que la vivienda dejará de considerarse familiar y pasará a ser de uso exclusivo de Damaso.

María Esther deberá abandonar el domicilio familiar al cabo de los SEIS MESES meses establecidos a contar desde la fecha de esta sentencia (28 de junio de 2022) y retirará, previo inventario, los objetos personales y de su exclusiva propiedad o aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales. No se incluyen los bienes relacionados en el documento nº 38 que se atribuyen a Damaso quien ostenta la propiedad.

7.- Se requiere a Damaso para que en el plazo de SEIS MESES, a contar desde la fecha de esta resolución (28 de junio de 2022) inscriba la titularidad de María Esther sobre la finca registral nº NUM001, tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001. Los gastos que se deriven serán asumidos por el Sr. Damaso.

8.- Se establece la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia la

cantidad de 500 euros mensuales en favor del menor Hugo a cargo del padre Damaso, quién asumirá la totalidad (100%) de los gastos escolares, universitarios (cuotas, matrículas, libros, uniformes, material escolar) y mutua, los gastos derivados de actividades extraescolares que en su caso realice por consenso de las partes y demás gastos extraordinarios del menor en su totalidad. Cantidad a cargo del progenitor pagaderos por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberán abonarse mediante ingreso o transferencia a la cuenta corriente o que María Esther designe al efecto, debiendo tal cantidad ser objeto de revisión anual y acumulativa, a fin de atemperarla a los aumentos y disminuciones que experimente el IPC fijado por el INE u organismo que lo sustituya.

7.- No ha lugar a percibir compensación económica por razón de trabajo del art. 232-5 del CCCat por parte de María Esther.

8.- No ha lugar a acordar pensión de alimentos a favor de María Esther.

9.- En todo lo demás no previsto regirá el plan de parentalidad aportado por la parte actora.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de Apelación por doña María Esther , al que se adhiere el Ministerio Fiscal y , al cual se ha opuesto Don Damaso , en base a los argumentos que se recogen en su respectivos escritos de apelación y oposición.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Marchante Castellanos

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el Sr. Damaso se interpuso demanda de Divorcio , en la que se solicitaba que decretarse la disolución del matrimonio por divorcio, que se estableciera las siguientes medidas, que la Guarda y Custodia del hijo menor de los litigantes se otorgue al padre estableciéndose un régimen de visitas en favor de la madre de fin de semanas alternos , así como de la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano y subsidiariamente que establezca una custodia compartida por semanas alternas y la mitad de las vacaciones de Navidad , Semana Santa y Verano . Con relación a la pensión de alimentos a pagar por la madre, en el caso de que se conceda la guarda y custodia al padre , sea el importe que resulte de la prueba en atención a los gastos del menor y los ingresos de la madre, y con relación a los gastos extraordinarios que sean abonados por mitad; y para el caso de custodia compartida , cada uno de los progenitores asumirá los gastos del menor cuando esté en su compañía y el padre abonará todos los gastos de colegio, comedor escolar, mutua y actividades extraescolares del menor. En cuanto al domicilio que fue familiar, que se atribuyese el uso del domicilio conyugal al progenitor y al menor . Añada que no procede la fijación ni de compensación económica por razón del trabajo ni de pensión compensatoria, ya que las partes regularon estos aspectos económicos en los Acuerdos Prematrimoniales en previsión de ruptura matrimonial que se suscribieron ante Notario el 13 de febrero de 2013.

2.- La demandada, Sra. María Esther , contesta a la demanda , no se opone al divorcio, pero muestra su disconformidad con las medidas solicitadas por la actora, y en tal sentido solicita , que la Guarda y Custodia del menor sea otorgada a la madre y que se establezca un régimen de visitas en favor del padre de fines de semanas alternos y mitad de vacaciones de Navidad , Semana Santa y Verano. De forma subsidiaria que se establezca una custodia compartida .En cuanto a la pensión de alimento del menor, que la misma se abone tanto en el caso de custodia exclusiva materna como también compartida dada la mejor situación económica del progenitor con respecto a la progenitora y que su importe cubra el importe de los gastos del mismo y que no sea inferior a 2.836,81 euros que es un importe que ya paga el Sr. Damaso y que los gastos extraordinarios sean asumidos en su integridad por el Sr. Damaso. En cuanto al domicilio conyugal que se atribuyera su uso a la madre y al menor, en atención a que el menor reside con la madre y que la misma la parte más necesitada de protección y hasta que el menor alcance la independencia económica. Se pide así mismo que una compensación económica por razón del Trabajo dado que la Sra. María Esther sea dedicado desde el inicio de la relación al cuidado de la casa y la familia, así como que ha colaborado en la empresa y actividades económicas que desarrolla el Sr. Damaso, sin retribución por ello, y que el importe de esta compensación será la que se determine por el informe pericial que se aportará. De forma subsidiaria y para el caso de que no se estime la petición de compensación económica por razón del trabajo que se establezca una pensión alimenticia a favor de la Sra. María Esther y a pagar por el Sr. Damaso de 500 euros al mes, dado que la misma no trabaja ni percibe ingresos. Alega que tanto la petición la compensación económica por razón del trabajo como la pensión compensatoria es compatible con los acuerdos prematrimoniales firmados por los litigantes.

3.-El Ministerio Fiscal contesta a la demanda y en el acto del juicio peticiona que se otorgue la guarda y custodia del menor a la madre y se fie un régimen de visitas en favor del padre, el mismo que señalado en el auto de medidas provisionales , añadiendo la pernocta del jueves al viernes y que la entrega del menor sea el lunes en el Centro escolar, que el progenitor pague todos los gastos del menor, y que el domicilio que fue conyugal se otorgue su uso a la madre durante un plazo de 1 año.

4 .-La sentencia estima parcialmente la demanda, acuerda la disolución por divorcio, y acuerda la guarda y custodia compartida del hijo menor por periodos semanales, de lunes a lunes, así como la mitad de las vacaciones de Navidad Semana Santa y Verano, se fija como pensión de alimentos a pagar por el Sr. Damaso de 500 euros al mes , así como que el progenitor asumiera en su totalidad de los gastos escolares, universitarios (cuotas, matrículas, libros, uniformes, material escolar) y mutua, los gastos derivados de actividades extraescolares que en su caso realice por consenso de las partes y demás gastos extraordinarios del menor en su totalidad. Se atribuye el uso del domicilio conyugal al Sr. Damaso pero se concede a la Sra. María Esther un plazo de 6 meses para que abandone el mismo , por un periodo de 6 meses a contar desde la fecha de la sentencia . Se establece que el Sr. Damaso en el plazo de 6 meses a partir de la fecha de la sentencia, inscriba la titularidad de la Sra. María Esther sobre la finca registral nº NUM001, tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001. Los gastos que se deriven serán asumidos por el Sr. Damaso No se fija indemnización económica por razón del trabajo ni pensión de alimentos en favor de la demandada . No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas.

SEGUNDO.- Motivo de apelación..- Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente solicita que se acuerde la guarda y custodia del hijo menor en favor de la madre debiendo establecerse un régimen de visitas en favor del padre, pues dicho régimen es el más beneficioso para el menor, dado que la progenitora es la figura referente , la que siempre le ha cuidado y atendido , además de que este régimen de guarda no es posible por del hecho de que el progenitor reside en Barcelona y no en DIRECCION000, donde siempre ha vivido el menor , así como que se fije como pensión de alimentos en favor del hijo y a pagar por el progenitor, que para el caso de custodia en favor de la madre, tendría que fijarse en el importe que cubra todos los gastos que tiene el menor , 2.836,81 euros de los gastos que abona el progenitor más el colegio donde acude el menor por importe de 504 euros , y para el caso de custodia compartida no fuera inferior al importe de 1.500 euros al mes , y ello en atención a los ingresos muchos más elevados que tiene el progenitor con respecto a la progenitora. Solicita que le sea adjudicado el uso de la vivienda que fue familiar a la progenitora y no al progenitor por cuanto ello va en beneficio del menor dado que la vivienda de DIRECCION002 adjudicada a la Sra. María Esther no está en las mismas condiciones de confort que la de DIRECCION000 ni tiene las mismas dimensiones, y la madre carece de recursos económicos para llevar a cabo las reformas necesarias. Peticiona la concesión de una compensación económica por razón del trabajo en favor de la Sra. María Esther, dado que la misma ha trabajado sin remuneración para las empresas del Sr. Damaso y se ha dedicado al cuidado de la casa y de la familia y que en cuanto su importe se deberá fijar en atención a la capacidad económica del Sr. Damaso. Para el caso de que no se estime este petición que se señale una pensión alimenticia de 500 euros al mes durante 3 años. Peticiona que se le entregue a la recurrente la vivienda de DIRECCION002 en base a los acuerdos prematrimoniales firmados así como la Sra. María Esther pueda retirar de la vivienda familiar los bienes de su propiedad que le fueron regalados por el Sr. Damaso durante el matrimonio.

A esta petición se opone el apelado, Sr. Damaso y el Ministerio Fiscal y que pide que mantenga las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio .

2.-Guarda y Custodia del hijo menor de edad.

La cuestión sobre este punto se centra en si debe mantenerse la guarda y custodia compartida como señala la resolución recurrida o bien otorgar la guarda a la madre , como pide en su recurso de Apelación.

Los litigantes se casaron el 22 de noviembre de 2013 , habiendo convivido con anterioridad desde el año 2011 estando inscritos en el Registro del Ayuntamiento de DIRECCION000 como pareja de hecho desde el 7 de julio de 2011 , produciéndose la separación de hecho en el año 2018 , y tienen un hijo en común, Hugo, nacido el NUM005 de 2013 .

El artículo 233-8.3 del CCat y la Jurisprudencia del TS y del TSJCAT señalan que cualquier decisión que se adopte sobre la guarda y custodia de los menores debe siempre tener como base el interés del menor.

El artículo 233-11 del CCCat, establece una serie de criterios a lo que bebe atenderse a la hora de fijar la guarda y custodia de los menores.

Estos criterios se refieren, a la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores .

La norma lo que tiende es a que los menores estén con ambos progenitores para alcanzar un desarrollo personal y social equilibrado y adecuado.

En el caso de autos, se comparte la decisión adoptada en la sentencia de Primera Instancia y en tal sentido debe mantenerse la guarda y custodia compartida del menor, al considerar que ello es más beneficioso para él, pues ambos progenitores tiene plena capacidad para el ejercicio de la funciones parentales, como se pone de manifiesto en los dos informes periciales aportados a la causa y emitidos por la Sra. Maite y la Sr. Íñigo.

A ello debe unirse que el menor tiene buena relación con ambos progenitores , que quiere relacionarse con ambos, y sin bien el mismo señala en la exploración que se le efectúa, que prefiere que todo se mantenga como esta ,la guarda con la madre y el régimen de visitas con el padre, no puede ser determinante a la hora de decidir sobre la el régimen de custodia , sino que es uno más de los elementos a tener en cuenta , y en este caso no puede ser la base para adoptar el régimen de guarda , porque esta petición del menor es derivado de que un niño de su edad, tiene actualmente nueve, que no quiere cambios, y también basado en la posición que ha adoptado el menor de protección de su madre , como señala la pericial de la Sra. Natalia. Sin embargo ello no implica que el niño no pueda estar bien tanto con su madre como con su padre, y que no pueda adaptarse a vivir una semana con cada uno de ellos, pues como señalan ambas peritos, el menor ha ido evolucionando favorablemente y madurando desde el momento de separación de sus padres, y por lo tanto también puede volver a adaptarse a esta nueva situación como antes ya lo ha hecho. Ninguna de las peritos ha señalado que el sistema de guarda compartida pueda causar un daño o menoscabo en el menor, pues la Sr. Íñigo lo que señala en su pericia es que como el menor esta bien como está y que no se altere la situación , lo que no es admisible pues esto supondría que nunca se pudiera acordar un régimen distinto al establecido .

Debe señalarse que no hay conflictividad reseñable entre los progenitores , como ambos han reconocido y consta en las actuaciones los contactos entre ellos en relación al hijo común.

Además los domicilios de los progenitores están a poca distancia entre ellos, así la madre residirá , en primer lugar en el domicilio que fue familiar, en DIRECCION000, y después lo puede hacer en el domicilio sito en DIRECCION002, y el progenitor, mientras la Sra. María Esther viva en el domicilio familiar , reside en la vivienda de DIRECCION002, y cuando la progenitora viva en la vivienda de DIRECCION002, que le ha sido otorgada en propiedad, el padre residirá en el domicilio de DIRECCION000. Con lo cual el menor estará residiendo en el entorno donde siempre ha vivido.

No cabe entender como señala la parte recurrente que el progenitor tenga su domicilio en Barcelona, sino que el mismo tiene vivienda tanto en Barcelona como DIRECCION002 y DIRECCION000, lo que consta en la causa, y se deriva del interrogatorio, es que el padre, durante el vigencia del auto de medidas provisionales, cuando la madre tenía la guarda y custodia del menor, cuando tenía al menor en su compañía , los jueves sin pernocta vivía en la vivienda de DIRECCION002, y el fin de semana que tenía al menor iba a su vivienda de Barcelona, para que así el menor pudiera relacionarse con sus hermanas mayores ( hijas del Sr. Damaso de una relación anterior)

En base a todo lo cual procede sobre este punto la desestimación de las pretensiones de la Apelante.

3.-pensión de alimentos del hijo

Otro de los motivos de apelación viene referido a la pensión de alimentos fijada en favor del menor , ya que la apelante , tanto para el caso de que se establezca la guarda y custodia compartida como se le atribuya a la misma a la progenitora con un régimen de visitas en su favor del padre , entiende que debe fijarse el importe no inferior a 2.836,81 euros en guarda materna y 1.500 euros en compartida.

Debe señalarse que los hoy litigantes y antes de contraer matrimonio suscribieron unos Acuerdos Prematrimoniales en previsión de futura ruptura matrimonial, ante notario , el 13 de febrero de 2013, que se aportan junto con la demanda, documento 27, en cuyo pacto I bajo el epígrafe de Pensión de alimentos para el caso de nacer un hijo en común

' Para el caso de nacer con posterioridad al matrimonio un hijo común, ambas partes se someten a la legislación vigente en el momento de la separación o disolución del vinculo al ser dicha prestación o pensión de naturaleza Ius cogens. En su virtud, para fijar la pensión se estará a las posibilidades del pagador, a las necesidades de perceptor y al nivel de vida que se le haya dado al menor siempre que ello sea compatible con los ingresos del pagador de la pensión.

El CCCat señala la obligación de ambos progenitores a contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad econòmica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, artículos 236-17, 237-1, 237-9 , 233-2 y 233-4. De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3.

Los alimentos de origen familiar, tanto para los hijos menores como mayores de edad , tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastospara la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular

Hay que tener también en cuenta lo señalado en el artículo 233-5. 3 del mismo cuerpo legal señala : Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de estos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda el cumplimiento.

La sentencia de Primera instancia señala el importe de 500 euros al mes para el menor y a pagar por el progenitor, además de que éste abone la totalidad de los gastos escolares, universitarios (cuotas, matrículas, libros, uniformes, material escolar) y mutua, los gastos derivados de actividades extraescolares que en su caso realice por consenso de las partes y demás gastos extraordinarios del menor en su totalidad.

En cuanto al menor, el mismo acude al colegio concertado DIRECCION003 , tiene un profesor de repaso , y no consta que tengan necesidades especiales, mas allá de las propias de su edad.

La progenitora trabaja como traductora y percibe unos ingresos de 285 euros.

En cuanto al progenitor, no consta que el mismo perciba ingresos por trabajo ni por cuenta ni por cuenta ajena, pero el mismo es el socio y administrador de varias sociedades, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007 , DIRECCION008, DIRECCION009 , DIRECCION010, DIRECCION011 , DIRECCION012 , DIRECCION013 , DIRECCION014 , DIRECCION015, DIRECCION016 y tiene a su nombre numerosos inmuebles de naturaleza urbana, en total 15, situados en Barcelona, DIRECCION000 y DIRECCION001, siendo uno de ellos un Hotel y otro un edificio. En la averiguación patrimonial efectuada del ejercicio fiscal 2020 , le consta como actividad la empresarial y alquiler locales e industriales, y unos 4.000 euros en diversas cuentas bancarias.

De esta información patrimonial y del resto de los documentos unidos a la causa, y aportada por las ambas partes, no se puede determinar con precisión cuales son los ingresos del Sr. Damaso, pues el informe pericial aportado por la parte demandada y que señala unos ingresos de 12.000 euros al mes, se basa en hipótesis y conjeturas, y por otro lado la alegación de la parte actora de que sus ingresos son mucho menores no se corresponde con el nivel de vida que se pone de manifiesto en la causa.

Por lo tanto en base a esos elementos externos ponen de el gran patrimonio del Sr. Damaso, administrador de varias sociedades, propietario de varios inmuebles todos ellos explotados en régimen de alquiler, y su alto nivel de vida, manifiesta que conduce un porche, y reside en diversa viviendas de su propiedad en Barcelona y DIRECCION000, pagando los gastos de todas ellas, así como también los gastos del que fuera el domicilio familiar , en el que reside la progenitora y el menor, al habérsele adjudicado a la Sra. María Esther su uso en el auto de medias provisionales, lo que supone que es adecuado establecer que el mismo abonará una pensión de alimentos de 1.500 euros al mes.

Por lo cual en este punto debe estimarse el motivo de apelación interpuesto, señalándose que la pensión de alimentos a pagar por el progenitor al menor será de 1.500 euros al mes.

4.-Atribución del uso del domicilio familiar.

Sobre este punto la cuestión se centra en determina a cual de los litigantes se concede el uso del que fue el domicilio conyugal, dado que se ha establecido una guarda y custodia compartida de los menores.

Debe señalarse que el domicilio familiar sito en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM000 y NUM006 ª es propiedad exclusiva del Sr. Damaso.

El artículo 233-20 del CCCat señala

1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.

En este punto, en atención de que la guarda y custodia es compartida y entendiendo que la Sra. María Esther no es el interés más necesitado de protección, esta Sala comparte el criterio adoptado en la sentencia de Primera instancia, en cuanto a la atribución a la progenitora del uso y disfrute del domicilio familiar, y por el plazo de 6 meses, del cual ya venia disfrutando desde mayo de 2018, dado que se le atribuye el uso del domicilio familiar en el auto de medidas provisionales de 30 de mayo de 2018, y porque a la misma se le ha adjudicado un inmueble en propiedad sito en DIRECCION002 , en base a los Acuerdo Prematrimoniales en Previsión de la Ruptura Matrimonial, al cual accederá en ese plazo.

No es motivo para otorgar el uso del domicilio familiar a la Sra. María Esther como peticiona la misma, por el hecho de que el inmueble que se le adjudica en base a las capitulaciones matrimoniales y con motivo del divorcio, no es de la misma naturaleza y características que el que fuera el domicilio conyugal, pues esta vivienda pueda satisfacer las necesidades habitacionales de la madre y del menor , cuando resida con ella, aun cuando no sea de las misma dimensiones o calidades que el que fuera domicilio común de los litigantes en DIRECCION000 y que es de propiedad exclusiva del Sr. Damaso

En cuanto a la petición de que la Sra. María Esther pueda retirar del domicilio conyugal los bienes que le fueron regalados por el Sr. Damaso y que se reseñan en el documento nº 38 de la contestación, esta Sala comparte la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, dado que no se acreditan en la causa que dichos objetos se los haya regalado a la Sra. María Esther el Sr. Damaso sino que lo que se acredita es que el propietario de los mismos en el actor.

5.-Compensación económica por razón de trabajo

5.1.- La apelante reclama la concesión de una compensación económica por razón del trabajo a determinar en base a la prueba practicada en atención a que la Sra. María Esther se ha dedica durante el matrimonio, y antes durante la convivencia en común y hasta la ruptura al cuidado del esposo e hijos, a trabajado en la empresas del Sra. Damaso sin ningún tipo de retribución.

Debe señalarse que los litigantes antes de contraer matrimonio suscribieron unos Acuerdos Prematrimoniales en previsión de futura ruptura matrimonial, ante notario, el 13 de febrero de 2013, que se aportan junto con la demanda, documento 27, señalándose en el Pacto segundo, con la denominación de Pensión Compensatoria

'Para el caso de separación conyugal o disolución del vínculo matrimonial ambas partes acuerdan lo siguiente:

.- Para el caso de tener un hijo o más en común Don Damaso se obliga a ceder a Doña María Esther la propiedad de la siguiente finca: apartamento número NUM007 del EDIFICIO000, CALLE001, sito en DIRECCION002, finca NUM001, tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001.'

.- Para el caso de no tener un hijo en común , don Damaso, se obliga a ceder el uso durante tres años a doña María Esther de la finca anteriormente descrita así como a hacerse cargo de los gastos de impuesto de Bienes Inmuebles, Tasa de recogida de basuras y gastos de la Comunidad de Propietarios.

Con dicho acuerdo ambas partes reconoce que quedan cubiertas las necesidades personales y posibles compensaciones en caso de ruptura matrimonial.

Por tanto Damaso continuará con la posesión del domicilio, que hasta la ruptura, sea el matrimonial.

El artículo 232.5 del CCC, dispone lo siguiente:

'1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.

En cuanto a la forma de calculo de este compensación debe atenderse a la forma señalada en el artículo 232.6 , debiendo la parte que formula la pretensión realice el correspondiente inventario de los bienes , derechos y deudas del patrimonio de ambos cónyuges en el momento de contraer matrimonio o el inicio de la convivencia y después del cese de la convivencia.

Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

El CCCat, artículo 231-20 , señala la posibilidad de que antes de contraer matrimonio, y mediante escritura pública , los futuros cónyuges fijen las medidas que regularían su relaciones entre sí y con sus posibles hijos en el caso de separación de la pareja, señalándose para que sean válidos, si se efectúan antes de la celebración del matrimonio, al menos con 30 días de antelación , y si se adoptan en escritura pública el notario debe informar por separado a cada uno de ellos del contenido, consecuencias y alcance de los mismos. Estableciendo que los pactos en exclusión o limitación de derechos deben tener carácter recíproco y precisar con claridad los derechos que limitan o a los que se renuncia. Señalándose que el cónyuge que pretenda hacer valer un pacto en previsión de una ruptura matrimonial tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de firmarlo, de información suficiente sobre su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre y cuando esta información fuese relevante con relación al contenido del pacto. Añadiendo el artículo que los pactos en previsión de ruptura que en el momento en que se pretende el cumplimiento sean gravemente perjudiciales para un cónyuge no son eficaces si este acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni podían razonablemente preverse en el momento en que se otorgaron.

Sobre la validez de los pactos prematrimoniales señala la sentencia del TSJ de Catalunya de 31 de marzo de 2016 señala .'El CCCat configura, en principio, los pactos en previsión de una ruptura matrimonial como uno de los contenidos posibles de los capítulos matrimoniales ( art. 231-19.1 CCCat ), pero admite que puedan constituir el objeto de una escritura pública no capitular ( art. 231-20.1 CCCat ).

En cualquiera de los casos, además de la licitud de su objeto ( art. 231-19.1, en relación con los arts. 232-7 , 233-5 , 233-16 y 233-21.3 y con el art. 6.3 C.C .) y de su forma pública constitutiva ( art. 231-20.1), el CCCat exige una serie de requisitos específicos para su validez, que deben concurrir en el momento del otorgamiento, en la medida en que todos ellos están relacionados, directa o indirectamente, con la correcta formación del consentimiento negocial de los otorgantes, a fin de garantizar que este sea libre, voluntario y suficientemente informado.

Estos requisitos se hallan referidos: a) al tiempo de su otorgamiento en relación con el de celebración del correspondiente matrimonio (art. 231-20.1, modificado por la Llei 6/2015, de 13 mayo, en relación con el art. 231-19.2); b) al cumplimiento de ciertos deberes de asesoramiento imparcial del notario autorizante para con los otorgantes (art. 231-20.2); y c) a la reciprocidad y a la claridad de aquellos pactos que comporten la exclusión o la limitación de derechos (art. 231-20.3).

Por otro lado, el CCCat impone también una carga que debe cumplirse y prevé una condición que ha de concurrir, en ambos casos, para la eficacia de dichos pactos en el momento en que uno de los otorgantes pretenda hacerlos valer frente al otro -por tanto, una vez producida la ruptura de la convivencia-, en la medida en que en que se trata de un negocio de familia realizado entre personas vinculadas o que pretenden vincularse a corto plazo por un especial deber de lealtad, por lo que se refiere a las uniones matrimoniales ( art. 231-2.1), deber que no es ajeno a las uniones de pareja estable ( art. 234-5 CCCat ) como manifestación de la buena fe y honradez en los tratos que debe observarse en todas las relaciones jurídicas privadas ( art. 111-5 CCCat ).

Tal sucede con: a) la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de firmarlo, de información suficiente sobre su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre y cuando esta información sea relevante con relación al contenido del pacto de que se trate (art. 231-20.4); y b) que los pactos de que se trate no sean gravemente perjudiciales para el otro cónyuge a causa de circunstancias sobrevenidas que sean relevantes y que no se previeron ni podían razonablemente preverse en el momento en que se otorgaron (art. 231-20.5).

El cumplimiento del deber de información que regula el art. 231-20.4 CCCat no constituye, propiamente, un requisito formal de la validez, sin perjuicio de los efectos que su incumplimiento pudiera tener sobre la correcta formación del consentimiento necesario, este sí, para su validez (cfr. STSJCat 46/2012 de 12 jul. FD2§2).

En cambio, la carga de probar dicho cumplimiento, o, alternativamente, de que el otorgante frente al que se invoca el pacto disponía por cualquier otro medio de dicha información al tiempo de su otorgamiento, sí constituye un presupuesto de su eficacia vinculante ( art. 233-5.1 CCCat ), con independencia de que el notario autorizante hubiere cumplido adecuadamente su deber de asesoramiento ( art. 231-20.2 CCCat ).

Por lo demás, la información de que se trata ha de ser sustancialmente fiel a la realidad económica que pretende transmitir, lo que podrá hacerse por cualquier medio de comunicación, no necesariamente documental y aunque no responda a estándares contables, siempre que sea con el detalle y la precisión suficientes como para que los otorgantes puedan formarse recíprocamente un cabal conocimiento sobre la composición de sus respectivos patrimonios al tiempo del otorgamiento de los pactos, sobre la fuente de sus ingresos o rentas de cualquier procedencia vigentes entonces y sobre sus correspondientes expectativas económicas que sean razonablemente previsibles en ese momento, con sus valores aproximados respectivos, a fin de que -por lo que se refiere en concreto al pacto previsto en el art. 233-16.1 CCCat sobre la pensión compensatoria, que es del que se trata aquí- aquellos puedan valorar fundadamente si las obligaciones que asumen o las renuncias que aceptan en previsión de la ruptura de la convivencia se adecuan o no a los específicos y respectivos planteamientos o intenciones negociales que inspiren su consentimiento a los pactos (cfr. SSTS1 167/2012 de 16 mar . FD4 y 244/2012 de 4 abr. FD2).

Precisamente por ello, la relevancia de la información de que habla el art. 231-20.4 CCCat habrá de medirse no solo en relación con el contenido del pacto, sino también en atención a la intención evidenciable de las partes al otorgarlo, de modo que si el eventual déficit no hubiera podido condicionar razonablemente el consentimiento del otorgante ni su decisión de pactar, deberá considerase intrascendente. '

5.2.-En este caso no procede fijar ningún tipo de compensación económica por razón de trabajo dado, en primer lugar , porque la misma fue excluida en los pactos firmados por los litigantes antes de la celebración del matrimonio, el cual es válido y eficaz.

Debe partirse de la plena validez de los pactos contenidos en las capitulaciones prematrimoniales, pues no se acredita por la hoy recurrente que las mismas fueran contrarias a una norma imperativa , siendo acordadas dentro de la autonomía de la voluntad de las partes, artículo 1255 del CC , sin que se constate la existencia de vicio en el consentimiento prestado por la Sra. María Esther y se aprecia que aborda esta materia disponible de manera clara y terminante estableciendo la renuncia a la prestación compensatoria y a la compensación por trabajo de la misma de la que a priori ambos podría ser acreedora.

Así , la Sra. María Esther , cuando procede a firmar las capitulaciones matrimoniales , tiene 30 años y fue informada del contenido del documento que suscribía no solo por el Notario autorizante del documento en base al artículo 147 de la Ley Notarial y como se reseña en la escritura, sino que a la misma se le facilita una traducción en Ruso , sin que se haya hecho mención alguna de que esa traducción no fuera conforme a la escritura.

La misma tenía pleno conocimiento de cual era el patrimonio y negocios del que sería unos meses después su marido, pues la convivencia con el mismo se había venido produciendo desde hace más de dos años antes de contraer matrimonio, sin que se haya constatado en las actuaciones que haya habido por parte del Sr. Hugo ningún tipo de ocultación de su patrimonio , solvencia y situación económica a la Sra. María Esther.

Tampoco se acredita la existencia de circunstancias relevantes sobrevenidas a la firma de la capitulaciones.

No se constata , como se aduce en el recurso, una mayor dedicación de la Sra. María Esther que del Sr. Hugo al cuidado de la familia en detrimento de su proyección profesional. , e incluso a la familia de su esposo, concretado en el cuido de la madre del Sr. Hugo, así como tampoco un trabajo desarrollado en las empresas del Sr. Hugo por la Sra. María Esther sin retribución o con retribución escasa..

Así con se acredita una dedicación mayor al cuidado del hijo, pues el mismo acude a la guardería , con lo que no es solo atendido por la progenitora, la cual tampoco se encargaba en exclusiva del resto de los cuidaos del menor, sino que los compartía con el progenitor.

En cuanto a la atención y cuidado de la madre del acto y que se reseña en el recurso, no queda acreditado este hecho sino lo contrario, que la Sra. María Esther no acudía casi nunca a la vivienda donde residía la madre del Sr. Hugo y que nunca llevo a cao ningún tipo de atención y cuidado de la misma , pues esta función la desarrollaban dos personas contratadas para ello , que incluso pernoctaban en el domicilio, como ha señalado la testigo, Sra Marisol una de las cuidadoras.

En cuanto al trabajo no remunerado para el Sr. Hugo tampoco se constata . Así la fotografía de la feria en San Petesburgo, que se aporta con la contestación a la demanda, a la que hace referencia la recurrente, no supone que la misma estuviera allí para el desarrollo de una actividad profesional por cuenta de la empresa del Sr. Hugo, pues para llevarlo a cabo, y como señala el actor estaba una empleada que fue al viaje con ellos, que fue la que hizo todas las actuaciones comerciales. Del igual modo no consta su intervención como empleada en ninguna operación de las llevadas a cabo por las empresas del Sr. Hugo y en concreto la que lleva a cabo la explotación del hotel.

Tampoco consta , como se aduce en el recurso que la apelante acudiera a las oficinas de la empresa del Sr. Hugo, ni que hiciera de intermediaria o mandataria con posibles clientes de la empresas del mismo.

En segundo lugar no procede fijar compensación económica por razón del trabajo pues por la parte actora no se aporta ningún tipo de inventario ni relación de bienes del momento inicial de la relación y del final de ambos cónyuges, no se determina ni se aplican las reglas de cálculo señaladas en la norma y la Jurisprudencia para la determinación del importe de esta compensación, y ello no se puede deducir del informe pericial que se aporta por la parte demandada y elaborado por el perito Sr. Baltasar, pues el mismo no lleva acabo este inventario, ni realiza la valoración de los bienes atribuidos al Sr. Hugo, ni fija su patrimonio inicial ni final, en la forma señalada en la norma, pues se limita a reflejar unas conclusiones basadas en conjeturas sobre cual es el patrimonio del actor.

Por todo lo cual no procede fijar compensación económica por razón del trabajo

6.-Pensión de alimentos

La parte recurrente peticiona una pensión de alimentos de 500 euros por 3 años.

No cabe estimar esta petición de la parte recurrente pues en la sentencia de divorcio no se puede acordar una pensión alimenticia para uno de los cónyuges. La sentencia de divorcio puede acordar cualquier medida de las contempladas en el artículo 233-1 del CCCat, entre las que se encuentra la prestación compensatoria, que no ha sido peticionada, pero no procede acordar alimentos al desaparecer tras la disolución del vínculo matrimonial el deber de los cónyuges de ayudarse y prestarse socorro mutuo, y por tanto el deber de prestarse alimentos. La única pensión alimenticia que puede fijarse en la sentencia de separación o divorcio es la relativa a los hijos menores o mayores de edad.

Por lo cual , se estima parcialmente el recurso de Apelación presentado

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de Apelacion no se impone el pago de las costas a ninguna de las partes, de conformidad en el art. 398.1 LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por doña María Esther frente a la sentencia de 28 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 5 de Tarragona , en el procedimiento de Divorcio nº 811/2018, la cual se revoca haciendo los siguientes pronunciamientos:

A.- Se fija la pensión de alimentos en favor del hijo y a pagar por el progenitor, Sr. Hugo , en la cantidad de 1.500 euros al mes , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia

2.- No se imponen el pago de costas de esta Alzada a ninguna de las partes .

Con devolución del depósito constituido , en su caso .

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuelvanse los autos al Juzgado de procedència, con certificación de la misma