Sentencia Civil Nº 521/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 303/2004 de 25 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García Magistrados:

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

D./Dª. Carmen Pérez de Ontiveros Baquero

En Las Palmas de Gran Canaria , a 25 de octubre de 2004

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de noviembre de 2003 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Carlos Miguel VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 12 de noviembre de 2003 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Carlos Miguel representados por el Procurador D./Dña. Lidia Maria Sainz De Aja Curbelo y dirigidos por el Letrado D./Dña. Castor Fernandez Navajas , siendo parte apelada D./Dña. Calzados Penelope S.L. representados por el Procurador D./Dña. Francisco Ojeda Rodriguez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Arturo Sarmiento Gonzalo .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Lidia Sainz de Aja Curbelo en nombre y representacion de D. Carlos Miguel debo absolver a la demandada CALZADOS PENELOPE S.L de todas las pretensiones contenidas en la demanda, todo ello con imposición al actor de las costas del procedimiento.

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SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de septiembre del 2.004 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Carmen Pérez de Ontiveros Baquero , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Este litigio se inicia con la demanda presentada el 28.9.2004 por D. Carlos Miguel contra la S.L. Calzados Penélope, siendo la demandada acreedora de la entidad Calzados Henry S.L. y existiendo una sentencia (no firme) de fecha 21.02.2001 que condena a esta última a abonar 6.247,85 € a Calzados Penélope S.L. Es por ello que el actor demuestra la existencia de un préstamo concedido por la Caja Insular de Ahorros de Canarias a Calzados Henry S.L. por importe de 126.212,54 €, que fue garantizado por él y su esposa hipotecando varias propiedades, manifestando que esas hipotecas fueron canceladas por el actor en su condición de fiador de la póliza con fecha 8.11.1999, en prueba de lo cual presenta una escritura notarial de cancelación de hipotecas en la que la Caja Insular reconoce haber recibido 60.341,62 € a tal efecto (sin expresar quién pagó). Asimismo presenta el actor un acta de manifestaciones de fecha 28.5.2001 en la que declara haber sido él quien efectuó el pago. A la vista de esta documentación, el declarante afirma que se ha subrogado en la posición de acreedor que antes tenía la Caja Insular y que tiene un derecho preferente de cobro que debe anteponerse al de Calzados Penélope S.L. conforme a la sentencia antedicha, al considerar que el suyo es un crédito sin privilegio especial que consta en escritura pública (art. 1.924.3º-A del Código Civil) y el del demandado ni siquiera podría estar incluido en el apartado B de dicho art. 1.924.3º, que habla de sentencias firmes, y la que tiene a su favor la demandada, por el impago de 5 letras de cambio, todavía no era firme cuando se interpuso la demanda.

En su contestación, la demandada alega previamente la excepción de litisconsorcio activo necesario por no haberse personado la esposa del actor, afirmando que en ese matrimonio rige una sociedad de gananciales. Asimismo alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al proceso la entidad Calzados Henry S.L., pues el actor considera que el título presentado por el actor como documento nº 2 (escritura notarial de cuenta de crédito con garantía hipotecaria) no es ejecutivo y cita el art. 617.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual, cuando el crédito que ostenta el tercerista no consta en un título ejecutivo, la entidad ejecutada tiene que ser llamada al procedimiento. Respecto al fondo de la cuestión, se centra principalmente en el documento nº 3 de la demanda (escritura notarial de carta de pago y cancelación parcial de hipoteca), en el que en ningún momento se expresa que el pago de los 60.341,62 € fuera realizado por el demandante, sino que por el contrario, dicho documento se extiende "a solicitud y requerimiento de la entidad mercantil Calzados Henry S.L.". También niega validez al acta de manifestaciones realizada por el actor ante fedatario público, por su carácter de documento unilateral, sin apoyo documental alguno. Muestra su disconformidad, por último, por una serie de actuaciones realizadas por el actor y su hija destinadas a obstaculizar la ejecución provisional de la sentencia de 21.02.2001, en el procedimiento ejecutivo 529/1999.

Tras rechazarse las excepciones en la audiencia previa, la sentencia que ahora se impugna rechaza íntegramente las pretensiones del actor, considerando que en el documento con el que pretende anteponer su derecho (carta de pago y cancelación de hipoteca) no consta que dicha cancelación se hiciera por el actor, sino que en ese documento figura que el mismo se expide a solicitud y requerimiento de la entidad Calzados Henry S.L., así como que en ninguno de los oficios remitidos por la Caja Insular al Juzgado a solicitud del actor consta que fuera éste quien saldó la deuda, subrogándose así en la posición de acreedor. Tampoco da validez a los argumentos del Sr. Carlos Miguel sobre la falta de concreción de esa entidad bancaria, considerando que no dejan de ser conjeturas sin eficacia probatoria.

En el recurso que ahora nos ocupa, el apelante incide en el análisis del decisivo documento de cancelación de hipoteca, de fecha 8.11.1999, expresando que el hecho de que la entidad Calzados Henry S.L. fuera la solicitante del mismo, por estar, lógicamente, interesada, no implica necesariamente que la misma sea la autora material del pago; incluso señala que todo lo contenido en el documento, incluida la frase "a solicitud y requerimiento de la entidad mercantil Calzados Henry S.L." lo único que prueba es que efectivamente se ha declarado eso ante Notario, pero no que el contenido de esa manifestación sea verídico. Insiste en la ambigüedad de los escritos de la Caja Insular y centra su tesis en dos puntos: a) el hecho de que Calzados Henry no pudo liquidar el préstamo por la mala situación económica que atravesaba, como se refleja en las cuentas anuales de 1999 de esa entidad, y b) el cheque de 46.277,93 € que según la Caja se destinó a otras operaciones y que según el recurrente fue parte del precio que recibió por la venta de una vivienda, reflejada en escritura pública de 8.11.1999; en esa escritura consta que ese mismo día se canceló la hipoteca que sobre tal vivienda garantizaba el préstamo de la Caja Insular a Calzados Henry. De la coincidencia de fecha entre la venta de la vivienda de un lado, y la cancelación de la hipoteca por otro, quiere hacer ver que fue él quien realizó el pago correspondiente.

Por su parte la entidad apelada se acoge a la argumentación del juez, añadiendo entre otras cosas que, en todo caso, para que se produjera la novación, sería preciso el consentimiento del acreedor (Caja Insular), a tenor de lo dispuesto en el art. 1.205 del C.C., lo que ha tenido lugar. Confunde aquí la apelada la verdadera situación, pues ese artículo se refiere al cambio de un deudor por otro, y en éste supuesto se discute sobre el posible cambio de acreedor, y no de deudor.

SEGUNDO: La resolución del presente caso radica en acreditar si fue el actor quien liquidó el crédito, a fin de subrogarse en la posición del primitivo acreedor y anteponer su derecho de cobro al de la demandada. Es constante en toda la argumentación del demandante la referencia a la ambigüedad e imprecisión que, a su juicio, muestra la Caja Insular; debe replicarse a esto que la rotundidad en varias de sus afirmaciones iniciales de la demanda se va difuminando a lo largo del proceso por el hecho de no dar respuesta o réplica alguna a varias contradicciones en las que recae; así, cuando afirma que el saldo que presentaba la cuenta el 8.11.1999 era de 60.341,62 €, dato desmentido por la Caja en su escrito de 20.02.2003, al certificar el mismo en 120.195,71 €, a lo que no tiene nada que decir el recurrente; también cuando dice que liquidó la cuenta con dos cheques de 42.671,86 y 46.277,93 € de la entidad Argentaria, y la Caja afirma tener conocimiento sólo del segundo, sin alusión posterior del apelante sobre el destino del otro cheque, o cuando pasa, en fin, de una pretensión inicial de haber pagado la cantidad de 60.341,62 € a otra más modesta de 14.081,71 € (penúltimo párrafo del Motivo Primero del recurso). De todo lo expuesto en autos, puede afirmarse en general que a falta de una acreditación de pago por su parte, el apelante realiza una serie de exposiciones que podrían ser perfectamente verídicas, pero a las que les falta siempre algo para poder decir de ellas que serían las únicas factibles, puesto que también podrían no serlo. Esto es, no logra pasar del pudo ser así al forzosamente fue así, y para colocarse en un lugar prioritario en la preferencia sobre el cobro respecto a la entidad apelada, perjudicando lógicamente a ésta, es necesaria la certeza y no la simple probabilidad. Analizaremos los dos puntos que estima son hechos probados que han pasado desapercibidos para el Juzgador de instancia: a) el hecho de que Calzados Henry S.L. no tenía capacidad económica para abonar tales deudas, puesto que en el ejercicio de 1999 presentó pérdidas por 59.114,32 €. Examinando ese documento mercantil se aprecia que el año anterior la Sociedad tuvo ganancias por importe de 6.538,28 €, lo que llama poderosamente la atención, pues resulta difícilmente explicable, incluso para un lego en la materia, una diferencia tan grande entre un año y otro en una empresa relativamente pequeña, no teniéndose conocimiento de que 1999 haya sido un año catastrófico para la

economía española en general y para el sector del calzado en particular; esta pregunta quizá tendría respuesta en el hecho de que en esas pérdidas pudiera estar englobada la devolución a la Caja por la S.L. Calzados Henry de la cantidad de 60.341,62 €; es más, si se compara esta cifra con la diferencia entre los resultado de 1998 y 1999 de esta entidad (65.562,60 €) se observa su parecido. Tras lo cual cabe puntualizar que no forzosamente tuvo que ser así, pero que la explicación del apelante no es la única y también pudo ocurrir de ésta u otras maneras. Siguiendo con el segundo extremo en el que se basa el recurrente, el origen del cheque de 46.277,93 €, afirma que lo recibió como parte del precio de la venta de una casa que estaba hipotecada para pagar el citado préstamo de la Caja Insular; estando acreditado que ese mismo día en que se vendió la casa se canceló la hipoteca; de ello deduce que sólo él pudo realizar ambas operaciones, a lo que cabe contestar que nada obsta a que haya otras respuestas, por ejemplo, que habiendo cancelado parcialmente Calzados Henry S.L. con fondos propios parte del préstamo y levantado la Caja las hipotecas descritas en el acta (documento nº 3 de la demanda), el actor hiciese coincidir (el Sr. Carlos Miguel es administrador de la S.L. Calzados Henry) en el mismo día ese hecho con la escritura de compraventa de la vivienda de la calle Matadero, en la que el Notario ya refleja ese levantamiento de cargas hipotecarias. En ningún caso prueba el actor que la única forma en que pudo ocurrir fuera la descrita por él, y es muy extraño que no se cuidara de certificar en su beneficio la autoría de un pago tan importante (10.040.000 ptas. de 1999); en efecto, resulta difícil de comprender para el común de los ciudadanos que se pueda efectuar semejante desembolso sin quedarse un resguardo del pago, con lo sencillo que esto resulta, y respecto a las dudas que el recurrente manifiesta sobre la veracidad de la frase contenida en el acta de liquidación: "a solicitud y requerimiento de la entidad mercantil Calzados Henry S.L." cabe preguntarse qué interés podría tener la Caja Insular en aquella fecha, casi dos años antes del inicio del pleito, en tergiversar la situación poniendo como solicitante del documento a la S.L. en lugar del Sr. Carlos Miguel . Hay que dar la razón a éste en el sentido de que el solicitante de la información no necesariamente tiene que ser el autor del pago, pero este razonamiento debe aplicarse también al acta de

manifestaciones que el actor adjunta como documento nº 5 a la demanda, con la gran diferencia entre ambos documentos de que así como el de la Caja Insular se redacta dos años antes del inicio del pleito, cuando muy difícilmente podría tener esa entidad conocimiento del futuro, y aunque lo tuviera, se reitera que no se explica el interés que podría tener en poner un falso solicitante del mismo, el acta de manifestaciones del Sr. Carlos Miguel se realiza el 28.5.2001, tras la sentencia de 21.02.2001 favorable a la demandada y a la que quiere anteponerse en el derecho de cobro, y cuatro meses antes de la presentación de la demanda; esto es, ese documento parece haberse redactado preconstituyendo una prueba previa a la demanda, lo que no se aprecia con el de la Caja. Resumiendo lo anterior, puede manifestarse que el actor no ha podido desmentir lo expresado por el Subdirector General de la Caja Insular en su escrito de 20.02.2003, cuando certifica que el saldo deudor del préstamo concedido a Calzados Henry S.L. no fue liquidado el día 8.11.1999 por D. Carlos Miguel ; es más, a la pregunta que podemos hacernos sobre si al hablar de liquidación se refiere a liquidación total o parcial, se contesta en el siguiente párrafo, cuando dice que la fecha más cercana en la que el apelante entregó dinero para el referido crédito es el 13 de diciembre de 1999. Esto sella las dudas emitidas por el Sr. Carlos Miguel sobre la fecha de valor contable de los cheques y demás interrogantes que plantea. Admitiendo como lo hace la Caja que el cheque de 46.277,93 €, que recibió el día 9.11.2004, no se aplicó a la amortización del préstamo. Debe decirse que el certificado emitido por 2ª vez por la Caja sí responde a lo que el Juez le pregunta, ni menos ni más, por lo que se comprende que no se extienda en más detalles que lo que se le pregunta estrictamente, en uso de la discreción bancaria. A la vista del mismo está claro que el apelante no entregó cantidad alguna ni ese día ni en día cercano para liquidar parcial o totalmente el préstamo. Tampoco puede pretender confundir lo que es la cancelación de las hipotecas, que en efecto se ha realizado, con la liquidación parcial del préstamo, respecto del cual no ha conseguido probar su autoría.

TERCERO: Por lo anteriormente expuesto, esta Sala debe desestimar el presente recurso de apelación. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente (art. 398.1 en relación al 394.1 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos de juicio ordinario sobre tercería de mejor derecho nº 673/2001, seguido a instancia de dicho recurrente contra la entidad Calzados Penélope S.L., la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. Imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.