Sentencia Civil Nº 521/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 385/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 521

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 385/2007

JUICIO Nº 1575/2004

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP URBANIZACION DIRECCION000 , que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ y defendida por el Letrado SR. MORA ROSADO, FCO.JAVIER. Es parte recurrida RESIDENCIA DE PENSIONISTAS DE LA Cª DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, que está representada y defendida por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCIA, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26.04.06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narváez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , asistida por el Letrado D. Francisco Javier Mora Rosado contra la Residencia de Pensionistas de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía D. Víctor Gómez Fernández debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, sin especial pronunciamiento condenatoio en costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10.09.07, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que, desestimando la demanda interpuesta por la hoy apelada en reclamación de cuotas impagadas, absuelve a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, se alza la actora- apelante afirmando: a) existencia de una comunidad de propietarios con una tipología especial a la que supletoriamente se le ha venido aplicando la Ley de Propiedad Horizontal, citándose una sentencia de esta Audiencia Provincial en la que se reconoce dicha figura; b) aún no existiendo título constitutivo (sí se ha incorporado a los autos los estatutos de la Comunidad, donde se fija un sistema de repartimiento de cuotas) habría que acudir a la realidad acreditada, que no es otra que el aprovechamiento por parte de la demandada, desde su origen, de una serie de servicios de la comunidad, como la seguridad, mantenimiento de la calle, etc, por cuyos gastos vino pagando recibos hasta el año 1.999, como se ha acreditado, e incluso un representante de la demandada acudió a una Junta celebrada en el año 2.002 (en la que se aprobó la deuda que mantenía la demandada) y en la que se abstuvo de votar, no haciendo manifestación alguna o voto en contra.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que la existencia de la propiedad horizontal nace de un título constitutivo es un hecho innegable, como lo es también que en dicho título (formalizado en escritura pública) los otorgantes acuerden que sus diversas dependencias cobren individualidad jurídica y se sometan al régimen específico de la propiedad horizontal, determinando, como dice la sentencia recurrida, sus elementos comunes y fijando el coeficiente expresivo de la proporción en que cada una de aquellas dependencias participa en la Comunidad.

Ahora bien, sentado lo anterior, lo que no puede desconocerse es que, junto a Comunidades de Propietarios constituidas en régimen de División Horizontal conforme al modelo antes expuesto, existen en la práctica determinados entes o asociaciones creadas por la necesidad imperiosa de establecer una serie de servicios precisos para el mantenimiento de espacios urbanísticos creados a consecuencia de las urbanizaciones de zonas anteriormente calificadas como rústicas y que, como consecuencia de los correspondientes Planes Parciales y Generales de Ordenación Urbana, son catalogados posteriormente por los Ayuntamientos como urbanos, llevándose a cabo la urbanización de la nueva zona por entes privados, que se encargan de construir los elementos y estructuras necesarias para la urbanización (calles, viales, alumbrado, alcantarillado, etc). Así va surgiendo, paulatinamente, un espacio urbanístico donde se integran una comunidad de intereses formada no solo por las distintas Comunidades de Propietarios que se hayan ido constituyendo en los distintos edificios construidos a lo largo del tiempo, sino por los distintos propietarios individuales de casas que se han integrado en ese espacio urbanístico a lo largo de los años (merced a la enajenación de parcelas) y que utilizan y se sirven de los elementos comunes propios de la zona.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10 ª) de 26 de Mayo de 2.001 "Como tiene declarado esta misma Audiencia en S. de 23 de julio de 1996 , junto a los inmuebles en general sujetos al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 del Código Civil y desarrollado por la Ley de 21 de julio de 1960 , existen innumerables urbanizaciones o conjuntos constructivos, en los que se incardinan los supuestos denominados de propiedad tumbada, en los que aparecen ubicados edificios de pisos circundados por espacios libres, complejos deportivos, viales e incluso locales, de modo que junto a los elementos comunes propios de cada bloque o edificio, como fachadas, portales, muros, portería, etc., existen otros generales a toda la urbanización, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar su integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento, lo que, en definitiva, origina y posibilita la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas y la de la urbanización, cada una con sus propios cometidos comunitarios, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a su constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. Así pues, puede de modo general concluirse: a) Que junto a las edificaciones como tal sujetas al régimen de propiedad horizontal establecido por la Ley de 21 de julio de 1960 , existen conjuntos urbanísticos, dentro de los que pueden englobarse aquéllas, con un régimen de gobierno distinto y propio en lo que concierne a los elementos comunes a todos. b) Que la pertenencia a estas urbanizaciones o supuestos de propiedad horizontal tumbada no viene determinada por un acto expreso de voluntad, aunque de ordinario suela existir junto con la adquisición de un piso o vivienda una manifestación de adhesión al régimen de administración de los elementos comunes, sino por la titularidad dominical de los inmuebles sitos en la Urbanización, lo que genera la obligación, correlativa al uso, o posibilidad de hacerlo de contribuir en la proporción establecida a los gastos comunes, englobados o separados a los propios del inmueble, pues en otro caso quedaría al arbitrio de los integrantes del ente urbanístico la contribución al mantenimiento de los servicios e instalaciones generales, pese a ser disfrutados, lo que provocaría un manifiesto enriquecimiento injusto. Y así lo han entendido, entre otras, las Audiencias Provinciales de Barcelona, sentencia 7 de octubre de 1991 , Las Palmas de Gran Canaria, sentencia de 15 de febrero de 1993 , Palma de Mallorca, sentencia 10 de marzo de 1993 y Tarragona, sentencias de 14 de marzo y 11 de abril de 1995 . c) Que a falta de una prioritaria regulación especifica ad hoc su constitución y funcionamiento quedan sometidos a las disposiciones de la vigente Ley de Propiedad Horizontal. d) Que la representación en juicio y fuera de él la ostenta el Presidente.

A su vez, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, la compleja realidad social y económica del tiempo presente ha venido alumbrando formas asociativas en defensa de intereses comunes que se resisten a un encuadre sistemático dentro de las figuras institucionales clásicas por mezclarse aspectos de derechos individuales comunitarios y aun de Derecho público-administrativo, en el mismo fenómeno, de manera que como ocurre en otros muchos casos, la realidad va por delante de los instrumentos jurídicos creados para regular derechos y obligaciones de los implicados en tales situaciones, donde inciden, a veces en forma contradictoria, normas positivas de derecho voluntario (ius facultativus) con otras de derecho necesario (ius cogens), a las que hay que atender dentro de una interpretación superadora, ajustada a la realidad social del tiempo de su aplicación, para conseguir extraer el principio informador de dichas relaciones complejas, según el espíritu y finalidad de las mismas, que es la ratio essendi, junto a la equidad concurrente, preconizada por el art. 3.1.º y 2.º C.C . (así se desprende de la doctrina jurisprudencial contenida en las SS. T.S., Sala Primera, de 8 de marzo de 1982, 3 de noviembre de 1987, 13 de mayo de 1993 ). Tal cosa ocurre con el fenómeno de las Urbanizaciones Privadas donde al lado del Plan General o Particular aprobado por la Administración, existen, de ordinario, reglas asociativas por las que los propietarios de parcelas y edificios, regulan sus relaciones comunes en orden a la defensa de sus intereses.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de 25 de Septiembre de 2.001 señaló que "La enajenación por parcelas urbanizadas, por su propia estructura y configuración geométricas, requiere la cesión implícita al conjunto de los propietarios de las mismas de los servicios e instalaciones comunes, y sobre todo de los viales en régimen de copropiedad proporcional, ya que de otra suerte se vería frustrada la finalidad para la que se efectuó la parcelación y su urbanización; de ahí, aunque sea por analogía, sea necesario recurrir a lo dispuesto en el art. 396 del C.Civil , y por ende a la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 . La conservación y mantenimiento de las obras comunes urbanizadas, dotaciones e instalaciones de los servicios públicos corresponde a todos los propietarios en proporción a sus respectivas parcelas. El art. 9-1-e de la LPH obliga a cada propietario a contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título constitutivo o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización."

Ahora bien, sentado lo anterior, el objeto del debate plateado ha de centrarse en la demostración, por parte de la actora- recurrente, de que la demandada ha pertenecido y pertenece a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . Previamente conviene resaltar que lo que sí ha quedado acreditado es que la demandada-apelada nunca ha instado un proceso para la segregación, como tal comunera, de dicha Comunidad, ni en el presente pleito ha formulado reconvención en tal sentido.

Pues bien, la actividad probatoria de la actora-recurrente se ha limitado a: a) la aportación con la demanda de los recibos impagados (documentos unilateralmente confeccionados), una certificación emitida por el Sr. Administrador en la que se concretan los recibos impagados y la reclamación previa a la Junta de Andalucía en vía administrativa; b) un acta de la Junta de Propietarios de fecha 13 de Septiembre de 2.002 en la que aparece como asistente un representante de la Residencia de Pensionistas, el cual se abstuvo en las votaciones de los acuerdos; c) los Estatutos de la Comunidad, protocolizados notarialmente; d) la declaración testifical del Sr. Administrador de la Comunidad.

Al hilo de la oposición a la demanda formulada por la representación de la Junta de Andalucía (negación de la pertenencia de la Residencia de Pensionistas a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 ), la actividad probatoria de la actora debió centrarse en la acreditación de la integración de la demandada en la referida Comunidad, mediante una actividad probatoria dirigida a probar, sin ningún género de dudas, la pertenencia de la demandada a dicha Comunidad, el abono regular de sus cuotas y el beneficio que ha venido obteniendo por el uso de los servicios que se le presta por la Comunidad.

Contrariamente, la actividad probatoria desarrollada en tal sentido ha sido muy débil, justificando de este modo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida. Y es que no se puede acreditar la pertenencia de la demandada a la Comunidad de Propietarios por la sola certificación y declaración emitidas por el Sr. Administrador de dicha Comunidad, al ser ésta cliente de aquél, por lo que su declaración testifical y el certificado emitido han de ser valorados con las necesarias cautelas, que no hubiera sido preciso prevenirlas si se hubiera cumplido con el requerimiento que se le hizo por el Juzgado en el sentido de aportar los recibos que se hubieran satisfecho por la demandada, siendo así que no se aporta ningún recibo que acredite el pago de cuotas comunitarias (a pesar de que el Administrador dice que la demandada vino pagándolas con regularidad hasta Diciembre de 1.999), no dando explicaciones suficientes en su declaración testifical del porqué no se conserva ningún recibo anterior, y no atendiendo tampoco al requerimiento de que se concretara la relación de cuotas pagadas y los períodos a que correspondían.

Pero es que tampoco se ha aportado por la actora una prueba documental suficiente del ámbito de la Comunidad de Propietarios (que no puede quedar debidamente acreditado por la descripción que se hace en el artículo 5 de los Estatutos), siendo significativo que, recogiéndose en la escritura de protocolización de los estatutos que se le hacía entrega al Sr. Notario, entre otros documentos, de "un plano de deslinde de la DIRECCION000 expedido por el Ingeniero Técnico en Topografía Don Juan Carlos ...", no se haya aportado al Juzgado dicho Plano, como tampoco se ha aportado una certificación de la inscripción registral de la DIRECCION000 , la cual, según la escritura notarial, está inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2, al tomo NUM000 , folio NUM001 , finca nº NUM002 .

Y en esta dinámica de inactividad probatoria también se echa en falta la debida acreditación de los servicios que actualmente se le puedan estar prestando a la Residencia de Pensionistas por parte de la Comunidad apelante, lo que, por imperativo del artículo 217 de la LEC , a ella sola le debe perjudicar. Y es que no se ha aportado elemento probatorio alguno que revele que se le están prestando servicios de seguridad o de mantenimiento de la calle, o de cualquier otro signo.

De modo que nos encontramos con tan solo el acta de la Junta de Propietarios celebrada el día 13 de Septiembre de 2.002 como argumento probatorio de la pretendida pertenencia de la Residencia demandada a la Comunidad recurrente. En dicha acta se hace constar que comparece Dn. Andrés en representación de la Residencia de Pensionistas de la Junta de Andalucía. Pues bien, esta Sala entiende con la Juez "a quo" que no es suficiente con tal aporte documental para justificar las pretensiones de la recurrente, y es que llama poderosamente la atención que éste sea el único aporte documental que revele una manifestación indiciaria de la integración de la apelada en la Comunidad apelante. No se han aportado otras actas de reuniones, ni recibos pagados. No se hace constar en dicha acta el título que acredite la representación del Sr. Andrés , del que se dice que es Administrador de dicha Residencia, ni se recoge manifestación alguna del mismo, al que solamente se alude para decir que se abstiene de votar, así como que, a instancia del Presidente de la Comunidad, que se hiciera constar expresamente en acta su presencia en dicha reunión "a los efectos del impago de los recibos de la Comunidad, pues se ha iniciado la reclamación previa a la Junta de Andalucía.....".

A tan escaso bagaje probatorio habría que añadir que la modificación de los Estatutos se llevó a afecto en la reunión de fecha 7 de Julio de 2.000, aprobándose dicha modificación por mayoría simple, siendo así que, el Artículo 17 de la LPH exige unanimidad para la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. A ello habría que añadir que tampoco se han aportado a los presentes autos los Estatutos originarios de la Comunidad.

Por todo ello, y por exigencias ineludibles del artículo 217 de la LEC , procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Que al desestimarse el recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada. (artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia dictada con fecha de 26 de Abril de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, en los autos 1.575/04 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.