Sentencia Civil Nº 521/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 258/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0001502

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 258/2007- R -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000441/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT

Apelante: Rebeca .

Procurador.- FRANCISCO CERRILLO SUESTA.

Apelado: Imanol .

Procurador.- JAVIER ROLDAN GARCIA.

SENTENCIA Nº 521/2007

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dña. SUSANA CATALÁN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a 19 de Octubre de 2007

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Verbal - 441/2006, promovidos por D. Imanol contra Dña. Rebeca sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Rebeca , representado por el Procurador D. FRANCISCO CERRILLO SUESTA. contra D. Imanol , representado por el Procurador D. JAVIER ROLDAN GARCIA y asistido del Letrado D. CARLOS DEL PINO AZNAR.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT, en fecha 23 de Noviembre 2006 en el Juicio Verbal - 441/2006 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. VICENTE BLAS FRANCÉS SILVESTRE, en nombre y representación de D. Imanol , contra D.ª Rebeca , representada por la Procuradora Dª MERCEDES PASCUAL REVERT, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos de la parte actora, condenando a esta última al pago de las costas.."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Rebeca , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Imanol . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16 Octubre 2007 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda presentada por don Imanol esta es, en reclamación de 1.774,84? de principal y solicitud de condena a realizar las obras necesarias para la correcta estabilización de los elementos estructurales de su vivienda, conforme se relata en la demanda, y ello contra la propietaria del solar colindante con su vivienda, señora Rebeca , quien ha procedido a derribar una vivienda de su propiedad, preexistente en dicho solar, sin adoptar la medida necesaria para la sujeción de los elementos estructurales; opuesta la demandada en los términos de, en primer lugar y en el acto de vista se propone las excepciones de prescripción, falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario, siendo esta última rechazada en el propio acto de vista. Así como oposición de fondo en términos de interpretación de la pericial verificada, así como dando sustrato de apoyo a las excepciones opuestas. Recae sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Onteniente con fecha 23 de noviembre de 2006 cuyo fallo especifica que desestimando la demanda interpuesta por el señor Imanol contra la señora Rebeca debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos de la parte actora, condenando a esta última al pago de las costas y ello en consideración a que se aprecian las distintas periciales practicadas: en primer lugar la del señor Juan Pablo por parte de la actora que especifica que se producen los daños reclamados, como consecuencia del derribo y la pericial del señor Arturo -por parte de la demandada- quien lleva justamente a la conclusión contraria, en tanto que entiende que los daños son mínimos, y producto del asentamiento de edificio; obteniéndose como resultado la falta de acreditación de la causa del evento dañoso, predicándose así en la sentencia

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la sentencia por parte del actor ( D. Imanol ) fundamentalmente por error en la valoración de la prueba: en primer lugar, lo que especifica es que (al folio 165 párrafo tercero y quinto del escrito de apelación) no debió admitirse la prueba pericial presentada por la demandada en tanto que se lesiona el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se formuló la correspondiente protesta, en el acto de vista, por la admisión de dicha prueba fuera de plazo en el sentido de haber tenido conocimiento del informe pericial presentado por la demandada en el mismo acto de la vista; solicitando en tal sentido que se tenga por no presentado dicho informe. Asimismo se discute la interpretación de la prueba con base fundamental al entendimiento de que no es el hecho del derribo lo que produce las grietas, y por tanto no es exactamente ésta la causa de pedir de la actora, sino fundamentalmente lo que se menciona -al folio 168 de la apelación- si es la falta de elementos de sujeción, que no dispuso la demandada, la causa de los agrietamiento se la vivienda del actor. Existiendo oposición a la apelación con base a los siguientes hechos: en primer lugar, que el recurso de apelación impugna exclusivamente los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia por lo que entiende la demandada que ni los antecedentes de hecho ni la fundamentación jurídica ha sido impugnada; en tal sentido (se menciona sentencia de audiencia provincial de Valencia número 371/06 30 de junio 2006 la sección octava). Se opone a la exclusión de la prueba pericial presentada por la demandada en tanto que entiende de aplicación el artículo 337 y en tal sentido la posibilidad de presentar la pericial antes de la vista en los verbales. Pasa analizar la prueba pericial presentada por ambas partes y por último impugna la sentencia apelada en lo que le resulta desfavorable a la demandada y en tal sentido entiende que la acción está prescrita por lo que solicita que se confirma la sentencia o de forma subsidiaria se desestime la demanda inicial acogiéndose la excepción planteada. En tal sentido al folio 186 de las actuaciones especifican que el documento número 3 aportado con la demanda se fija la fecha el siniestro el 1/8/2003 siendo la carta dirigida a la demandada de fecha 10/6/2005.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición y como paso previo, iniciando el estudio de la excepción cuya resolución se impugna y cuya base fundamental de la prescripción alegada-como única excepción que se solicita pronunciamiento en tanto es objeto de impugnación de la resolución recurrida-, como primera excepción resulta argumentada en haber transcurrido más de un año desde que se realizan las obras de derribo y la primera reclamación que se efectuó por el demandante (el documento número 3 aportado con la demanda se fija la fecha el siniestro el 1/8/2003 siendo la carta dirigida a la demandada de fecha 10/6/2005), dicha formulación se rechaza en el fundamento segundo de la sentencia en tanto que se entienden que los daños producidos en la propiedad del actor "...son de carácter continuado sin que conste tampoco-según se menciona-que esos agrietamiento aparezcan inmediatamente después del derribo realizado en el solar colindante no habiendo prescrito por tanto la acción para reclamar y estando legitimada la demandada para actuar en calidad tal...". Acogiendo este extremo de la sentencia, se hace propio, pues no hay prueba en contra y sí por el contrario resulta completamente razonables y por ello se confirma.

Con respecto a la admisión de la pericial presentada por la demandada, es de hacer notar lo acertado de los argumentos del demandado, y así el hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 337 permite su presentación en el acto de referencia, por lo que resulta admisible y así se declara la prueba cuya presentación se impugna.

Se invocaba SAP Valencia nº 371/06 de 30 de Junio cuando en realidad se aludía al Rollo 388/06 , eso sí a la SENTENCIA Nº 371 de la referida fecha y sección en la que se especificaba:"..... Frente a la anterior resolución se alzó la parte demandada señalaba en el escrito de interposición del recurso que el demandado no ha tenido conocimiento del procedimiento y que a la fecha del juicio se hallaba recién llegado a España desde su país natal Colombia. Negaba la realidad de los hechos en los que se funda la demanda, no recuerda si firmó contrato de compraventa. Interesaba la revocación de la resolución recurrida.." Poco después en la misma resolución se especifica:"... A la hora de analizar el recurso de apelación formulado, se ha de tener presente que el recurrente, al ser declarado en rebeldía, perdió el trámite de contestación, precluyéndole la posibilidad de efectuar alegaciones..." pasando a descomponer los derechos procesales de quien es declarado en rebeldía. En el mismo fundamento y poco después:"... A mayor abundamiento de la prueba practicada en el acto de la vista resultaron acreditados los hechos en los que se fundaba la demanda, así el testigo D. Pedro Enrique, manifestó que tenía conocimiento de la venta del vehículo Mercedes al demandado...", pasando a analizar la prueba practicada en el acto del juicio, para y ya por ultimo añadir, lo que se transcribe en la oposición al recurso:"... A lo expuesto ha de añadirse, a mayor abundamiento, una defectuosa preparación de recurso pues aun cuando anunciaba su voluntad de recurrir, no identificaba cuales eran los pronunciamientos recurridos y aun cuando pudiera inferirse que los pronunciamientos recurridos eran la totalidad de los contenidos en el fallo, lo bien cierto es que técnicamente resulta incorrecta la preparación, dicha fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LEC ), lo que al caso presente "estricto sensu" no acontece....". De todo ello debe inferirse que la alegación especificada es a mayor abundamiento, y en todo caso tras analizar la prueba practicada, la observancia de los derechos del apelante, anterior rebelde, y así concluir que en el caso invocado es un argumento más, ni mucho menos el definitivo. En el presente caso, en el escrito de interposición del recurso se especifica con toda claridad los paramentos de la petición que se traduce en la preparación y en esta se determina lo que se intenta apelar, por lo que no puede admitirse la solicitud de la impugnación.

Al folio siete de las actuaciones aparecen en forma de pericial presentado con la demanda (perito Don. Juan Pablo )en el que se especifica la existencia de agrietamiento es en los paramentos verticales y horizontales, incluso la separación entre piezas de solado y alicatado; afirmándose que no se ha dispuesto de ningún elemento de sujeción que asegure la estabilidad de las paredes de las viviendas colindantes. Señala como conclusión de todo lo expuesto que considera que los agrietamientos de la vivienda asegurada son consecuencia de una deficiente sujeción de los elementos estructurales tras el derribo de la vivienda colindante al no haberse dispuesto de los elementos necesarios para la correcta estabilización de dichos elementos estructurales. Frente a esta pericial aparece la pericial de los demandados (Don. Arturo ), en la cual se afirma que las fisuras observadas en edificio situado en la calle mayor 35, están en la parte central del edificio alejadas de la medianera colindante con el solar, añadiéndose que se observan rastros de humedad, que asimismo la estructura del edificio es estable a pesar del derribo del edificio colindante y que como causa de las fisuras observadas en el edificio inspeccionado se puede dar los asentamientos naturales y propios de los edificios sobre el terreno. La impugnación de efecto a conceder sobre la pericial del actor tiene por base, fundamentalmente el hecho de que es un perito tasador, su emisor, en el hecho de que la base de su informe es la de otro emitido por el técnico municipal, en el que se establece la necesidad de esos elementos de sujeción, y en la misma línea en lo especificado por el Sr. Soler, a la sazón quien redacta el proyecto de derribo y a quien difícilmente se le puede solicitar que emita un dictamen contrario a su proyecto. Siendo una de las alegaciones de mayor peso, la del técnico Sr. Arturo al afirmar que esa casa (de 9 metros)es autoestable; frente a la consideración no discutida -sí su localización- de las grietas y humedades, añadiéndose que tanto el arquitecto técnico del derribo Sr Jose Miguel , como el constructor Sr Imanol , no consideraron necesario la colocación; frente a todo lo anterior no solo está la redacción del informe Don. Juan Pablo sino la del técnico municipal a las que se consideran de mayor contundencia y verosimilitud que los antedichos. Por lo que procede revocar la resolución apelada en los términos que se dirán.

TERCERO.-

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas causadas en primera instancia (art. 394 L.E.C ); y siendo ello fruto de la estimación del recurso, no se hace expresa condena de las costas devengadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .), excepción hecha de las de impugnación que se imponen al impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª Rebeca contra D. Imanol sentencia dictada el 23.11.2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ontiyent en juicio verbal 441-2006.

SEGUNDO.-

SE DESESTIMA la impugnación deducida por el procurador Sra.Pascual contra dicha resolución.

TERCERO.-

SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar:

PRIMERO.- SE ESTIMA la demanda planteada por D. Imanol contra Dª Rebeca

SEGUNDO.- SE CONDENA a Dª Rebeca a que realice las obras necesarias para la correcta estabilización de los elementos estructurales conforme a lo establecido en el hecho cuarto de la demanda.2.-a indemnizar al actor en la cantidad de 1774,84 ? por los daños causados hasta la fecha en su vivienda.3.-a pagar los intereses legales y costas. .

TERCERO.- y SE IMPONEN al demandado las costas causadas en primera instancia.

CUARTO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada que sean consecuencia del recurso de apelación, imponiéndose al impugnante las que traen causa de la impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 18 de octubre de 2005, 21 de febrero de 2006 , 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006 y 21 y 28 de noviembre de 2006.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.