Sentencia Civil Nº 521/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 412/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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Rollo 412/07

Rollo nº 000412/2007

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 521

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª- Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000653/2004 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE GANDIA entre partes; de una como demandantes - apelante/s Rebeca , Luis , Olga , Alejandro y Roberto dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO JOSE GARCIA LLORET y representados por el/la Procurador/a D/Dª LLANOS PLAZA OROZCO, y de otra como demandados-apelados, - apelado/s Claudio , Silvia , MITSIECLE S.L. dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO REAL CUENCA, D. Luis Pedro y D. Íñigo y representados, también respectivamente, por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO REAL MARQUES, D. Blanca y D. Aurora .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE GANDIA , con fecha 2 de octubre de 2.006 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. José Vicente García Lloret en nombre y representación de Dª. Rebeca , D. Luis , Dª. Olga , D. Alejandro y D. Roberto contra la Arquitecto Superior Dª. Silvia , contra el Arquitecto Técnico Claudio ., contra la entidad Promotora Mitsiecle, S.L., y contra la constructora Construcciones Arlandis S.L., debo condenar y condeno solidariamente a la Arquitecta Superior, al Arquitecto Técnico, a la Promotora y a la Constructora a la realización de todas las obras necesarias para la subsanación de los vicios y defectos apreciados en las viviendas de los demandantes y elementos de la urbanización según se reflejan en los informes de los peritos judiciales D. Luis Francisco y D. Jon y que se reseñan en los apartados 1), 3) y 11) del fundamento de derecho séptimo de la presente resolución judicial, y asimismo debo condenar y condeno solidariamente a la Promotora y a la Constructora a la realización de las obras necesarias para la subsanación de los que se reseñan en los apartados 2), 5), 6), 7), 8), 9) y 10) del fundamento de derecho séptimo, absolviendo expresamente a los demandados de las pretensiones de los demandantes por las diferencias existentes entre lo proyectado y lo ejecutado y por el apartado 4) del fundamento de derecho séptimo, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la imposición de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de septiembre de 2.007 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora frente a la decisión del juez de instancia de absolver al promotor, arquitecto superior y arquitecto técnico (demandados) de las pretensiones de los demandantes por las diferencias existentes entre lo proyectado y lo ejecutado. Los apelados se oponen a este recurso defendiendo la tesis de la sentencia.

El motivo de la decisión del juez, para absolver a éstos demandados, de esta concreta pretensión, es considerar que la responsabilidad por tales diferencias, es de carácter contractual y los actores no ejercitaron acción por incumplimiento contractual sino por vicios y defectos prevista en el art. 1591 del CC .

SEGUNDO.- Al respecto es interesante traer a colación la STS Sala 1ª de 25-10-1994, nº 963/1994 ( rec. 2154/1991 , Pte: Ortega Torres, Teófilo) cuando considera no alterada la causa de pedir al no basarse la demanda exclusivamente en la llamada responsabilidad decenal por ruina del art. 1591 CC , sino estimar también deducido el incumplimiento contractual del promotor- vendedor. Dice esta sentencia "PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 1692,3 LEC , se acusa infracción del art. 359 de la misma ley por entender el recurrente, D. Segismundo que "AP Granada ha alterado sustancialmente la causa de pedir del demandante que basa su acción en el contenido del art. 1591 CC , la llamada responsabilidad decenal por ruina, que no es acogida por la Sala, lo que por lo tanto debería llevar a la desestimación de la demanda". En realidad, la demanda, en sus fundamentos de derecho, invoca arts. 1258 y 1591 CC sin que, como consta en la sentencia impugnada, la acción que se ejercita sea "precisa y exclusivamente la de responsabilidad decenal", pues en aquélla se dice que "las deficiencias y faltas constructivas" alegadas obedecen "al incumplimiento por parte del promotor y del arquitecto de las condiciones del proyecto según el cual debería de construirse el edificio y a la inobservancia de las normas básicas de la construcción y de la buena fe que debe presidir el cumplimiento de los contratos", o sea que se acciona simultáneamente con base en uno y otro precepto, lo que resulta explicable por cuanto los defectos existentes en la vivienda de la demandante, Dª Encarnación, son atribuidos a un incumplimiento genérico del promotor-vendedor D. Segismundo -de ahí la referencia al art. 1258 y la aplicación consecuente del art. 1101 CC - y también, aunque no en todos los casos, a vicios de construcción incardinables en art. 1591 . La Audiencia estimó que al supuesto de hecho no era aplicable este último precepto y resolvió sobre la base del incumplimiento contractual de promotor-vendedor, en quien confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición, lo cual no implica incongruencia ya que -ha de insistirse en ello- la acción ejercitada no era exclusivamente la fundada en art. 1591 , debiendo advertirse, para concluir rechazando este motivo, que la aplicación del art. 1101 se halla dentro de las facultades de la Sala "iura novit curia" y no altera la "causa petendi".

Es este precisamente el caso que nos ocupa en que los actores a través de su demanda pretenden la condena de los demandados a la realización de todas las obras necesarias para subsanar los vicios y defectos que enumeraba. La dirigen contra todos los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, arquitecto superior, arquitecto técnico, el promotor-vendedor y luego contra el constructor, citando en su Hecho Octavo expresamente el art. 1.591 del CC . Sin embargo en los Fundamentos de Derecho también citan los arts. 1088 y siguientes del CC que regulan las obligaciones, así como el art. 1254 y siguientes que regulan los contratos, y los arts. 1101 y siguientes del CC respecto a la responsabilidad por dolo, culpa o negligencia. En este contexto al resultar los defectos o deficiencias reclamadas de diferente naturaleza, pues los hay que son propiamente vicios constructivos de diferente orden y alcance y también otros que son propiamente incumplimientos contractuales, tal como muy bien se diferencia en la sentencia apelada, puede y debe entenderse que los actores estaba ejercitando conjuntamente la acción prevista en el art. 1591 del CC y la acción por incumplimiento contractual, donde cabe ubicar todos aquellos defectos que constituyen diferencias entre lo proyectado y ofertado y lo efectivamente ejecutado y entregado a los actores como compradores de viviendas. Este es el criterio también utilizado en la sentencia dictada por esta misma Sección en RAC 434/2004 sentencia de 16-9-2004, nº 467/2004 , PTE: Cerdán Villalba, Pilar).

Así las cosas, no podemos compartir el criterio del juzgador al rechazar ciertos incumplimientos contractuales por el motivo de no deducirse acción de responsabilidad contractual, debiendo entrase a conocer de los mismos.

Y en este sentido vemos que los defectos alegados por los actores relativos a incumplimientos contractuales son: sustitución de la cubierta de teja árabe por una cubierta de chapa, la sustitución de la estructura para la anterior cubierta prevista de hormigón armada por una estructura de perfiles metálicos, la ausencia de rodapié en el garaje, la sustitución en la escalera interior del mármol por otro elemento de inferior calidad, el cambio del elemento decorativo previsto por otro diferente de estructura metálica con placas perforadas y atornillada, y la sustitución de la puertas de acceso blindadas por otras distintas. Veamos:

A.- Sustitución de la cubierta de teja árabe por otra de chapa, y sustitución de la estructura para ella prevista de hormigón por otra de perfilería metálica. Estas modificaciones se recogen tanto por el perito de la parte actora (informe folios 184 a 230), como por el perito judicial Sr. Jon (informe folios 868 a 880). Y aunque ciertamente se haya ejecutado correctamente la cubierta con este material y estructura, lo cierto es que no cabe duda que es distinta a la proyectada y ofertada (folio 140 para la estructura y folio 141 para la cubierta) así como más económica, por lo que cabe acoger la pretensión de ser subsanado el defecto procediendo la ejecución de lo pactado y ofrecido a los compradores.

B.- Ausencia de rodapié en el garaje. Al igual que con los elementos anteriores, resulta que los garajes no disponen de rodapié, según se desprende del informe pericial aportado por la actora, ahora bien, en este punto y según el perito judicial Sr. Jon , hay algunos que si disponen de ellos, si bien se han caído. Por ello estando previsto en el proyecto la existencia del referido rodapié (folio 150), deberá este ser colocado en los garajes que no dispongan de él.

C.- Escalera de mármol. En el proyecto (folio 150) se haya prevista de mármol y sin embargo se ha ejecutado con piedra artificial, por lo que también deberá ser subsanada esta modificación y colocar el mármol previsto.

E.- Puertas blindadas. En el proyecto (folio 148) la puerta que se consigna es "lacada, formada por hoja lisa, de tablero aglomerado, chapada con mobila, precerco de pino y galce macizo con garras de fijación de acero galvanizado...", peor en la memoria de calidades (folio 182) se oferta una "puerta blindad", por lo que al igual que en los elementos anteriores se deberá proceder a su sustitución.

D.- En cuanto al elemento ornamental de la fachada, vemos que en el proyecto básico figuraba una falsa fachada con el rótulo "Las Adelfas", gráficamente dibujada (folio 177) que no es igual a la ejecutada, por lo que también deberá sustituirse por la prevista .

De estos incumplimientos contractuales debe tan solo responder el promotor-vendedor y no los técnicos demandados (arquitecto superior y arquitecto técnico), ya que aunque tuviesen facultades (el primero) para introducir modificaciones de carácter técnico, las que hemos descrito no son de tal carácter, sino que suponen cambios cualitativos importantes en la edificación, que difícilmente se pudieron llevar a cabo sino por la decisión del promotor, que sin duda por el carácter de las modificaciones trató de abaratar los costes de la construcción. Y este abaratamiento de costes, que le beneficia directamente supone un claro incumplimiento contractual que menoscaba las legitimas expectativas de los compradores de adquirir una vivienda de ciertas características y que sin embargo obtienen otra diferente. Por ello conforme a los arts. 1101, 1102, 1103 y 1258 del CC el vendedor debe cumplir fielmente su contrato, teniendo derecho los compradores a exigir su exacto cumplimiento. Ahora bien, solo debe responder el promotor vendedor, con quien contrataron los compradores, pero no los técnicos, y en este sentido solo parcialmente, desde el punto de vista subjetivo puede ser estimada la pretensión de los actores.

Destacar por último que respecto a la cambra o espacio bajo cubierta, resulta que en la demanda los actores ubicaban la problemática surgida en torno a la misma en problemas de humedades y además en el apartado de anomalías (vicios propiamente dichos) con la letra E), y no en el apartado de incumplimientos contractuales. El juez en la sentencia acertadamente atribuye estos problemas no a defectos o vicios de ejecución, sino a su utilización como espacio habitable, lo que no era posible, por lo que al ser utilizados y además con la apertura de ventanas se producen condensaciones. Se trata de un uso no previsto y por tanto niega la obligación de reparación. Sin embargo también ubica el juez en su sentencia, y hace alusión a los "espacios bajo cubierta", considerando que se trata de un incumplimiento contractual al estar referido este espacio como buhardilla en la memoria de calidades, y no darse en la realidad. Además resulta que en el proyecto era una mera cambra no habitable, ya que su habitabilidad excedería de los metros permitidos sin llegar a la altura de 2,50 legalmente previstos para la habitabilidad.

En este contexto, los actores al formalizar e interponer su recurso de apelación, se limitan a solicitar la revocación de la sentencia en el apartado que acuerda la "absolución del promotor y de los arquitectos superior y técnico codemandados de las pretensiones de los demandantes por las diferencias existentes entre lo proyectado y lo efectivamente ejecutado". Por ello consideramos que a pesar de la calificación dada por el juez a tal cuestión como de diferencia entre lo ofertado y lo ejecutado, no haciéndolo así los actores ni en su demanda ni expresamente en su recurso cabe entender que esta cuestión no es objeto del recurso. No obstante ello, tal pretensión no prosperaría en cuanto a tal concepto, tota vez que dicho espacio no era habitable en el proyecto, pues se trataba de una mera cambra, y acudiendo a la Memoria de calidades (folio 182), en ella aparecía tal espacio como buhardilla pero como posibilidad extra previo pago de 1.700.000 pesetas, al igual que otros elementos (como por ej. una barbacoa), y no resultando acreditado por los actores como compradores la adquisición y pago de este extra no pueden pretender su construcción por parte del vendedor, destacando que en este punto no se han aportado los contratos correspondientes y lo efectivamente pagado por cada uno.

TERCERO.- Costas. Lo anterior supone la estimación parcial subjetiva del recurso, pues solo se acoge la pretensión deducida relativa a incumplimientos consistentes en diferencias entre lo proyectado-ofertado y lo entregado respecto al promotor, pero no respecto a los técnicos. Por ello respecto a las costas conforme al art. 398.2 no procede hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Respecto al pronunciamiento de costas de la primera instancia, se mantiene la no expresa imposición al no afectar nuestro pronunciamiento la estimación parcial de la demanda.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Rebeca , Luis , Olga , Alejandro y Roberto contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía en el juicio ordinario nº 653/04, en el sentido de incluir la condena de la mercantil promotora Mitsiecle S.L. a la sustitución de los elementos relacionados en las letras A, B, C, D y E del Fundamento de Derecho Segundo en la forma allí prevista, esto es a sustituir lo ejecutado y entrando por lo previsto respectivamente en el proyecto y en la memoria de calidades del complejo constructivo. Consecuentemente de esta pretensión deben ser absueltos los técnicos demandados Silvia y Juan José Vidal Rubiols S.L. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el día de la fecha. Valencia a veintisiete de septiembre de dos mil siete .