Sentencia Civil Nº 521/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 706/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00521/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 706 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 293 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: Olga

PROCURADOR: MARIA JESUS MATEO HERRANZ

APELADO: Bienvenido , Erasmo

PROCURADOR: TERESA CASTRO RODRIGUEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a once de noviembre de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre obligación de hacer, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DOÑA Olga representada por la Procuradora Sra. Mateo Herranz y de otra, como apelado demandado DON Bienvenido representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez y como apelado demandado incomparecido DON Erasmo , seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Collado Villalba, en fecha 12 de septiembre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Carretas, en nombre y representación de Doña Olga , contra D. Bienvenido y D. Erasmo , debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones contra el mismo ejercitadas, sin especial pronunciamiento de costas".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de las pruebas practicadas en autos, no cabe sino llegar a la evidente conclusión, de que es imposible saber en este momento procesal, si el tejadillo construido por el demandado es igual o similar al que existía anteriormente y para el que se contaba con autorización de la Comunidad de Propietarios, si bien existen indicios derivados de la prueba testifical, de la diferencia entre el nuevo tejadillo y el anterior, pero en todo caso ello no puede perjudicar a la parte actora, sino por el contrario solo perjudicaría dicha falta de prueba a la demandada, y ello porque la actuación de la demandada en principio es contraria a la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto que actúa y modifica un elemento común cual es la fachada de la misma, por tanto es quien ha realizado esa actuación en principio ilícita quien debe probar y acreditar, que se encontraba amparado por una autorización de la Comunidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que el actor cumple con probar que se ha afectado un elemento común, y es el demandado quien debe acreditar el extremo que enerva la pretensión actora, esto es el contar con autorización de la Comunidad de Propietarios, y no habiendo existido nueva autorización sino exclusivamente la conferida hace muchos años a favor de otro comunero, es él quien debe probar que las características y condiciones del tejadillo son iguales a las del anterior, por ello y en consecuencia necesariamente debe prosperar el recurso de apelación interpuesto al no haberse probado que se contaba con autorización de la Comunidad de Propietarios para la construcción del tejadillo por lo que y en consecuencia debe revocarse la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada y conforme a lo señalado en el artículo 398 del mismo cuerpo legal no ha hacerse imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mateo Herranz en nombre y representación de Doña Olga DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba en el Juicio Ordinario nº 293/07 y en consecuencia estimando íntegramente la demanda iniciadora del procedimiento debemos condenar y condenamos a los demandados Don Erasmo y Don Bienvenido , a retirar el tejadillo instalado sobre la terraza reponiendo la fachada a su estado original con imposición de costas a la parte demandada y sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.