Sentencia Civil Nº 521/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1319/2008 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00521/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013075 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1319 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 236 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Eusebio

Procurador: MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA

Contra: Teodora

Procurador: GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 236/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Eusebio representado por la procuradora Doña Marta Martínez Tripiana.

De otra como apelada Doña Teodora representada por el procurador Don Gumersindo Luis García Fernández.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de Junio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dª MATA MARTINZ TRIPIANA en nombre y representación de D. Eusebio frente a Dª. Teodora , representada por el procurador D. GUMERSINDO GARCIA FERNANDEZ, se declara el divorcio del matrimnio celebrado por D. Eusebio y Dª Teodora el día 18 de Mayo de 2001 en Humera (Madrid) con los efectos legales inherentes sin pronuiamiento en Costas y la adopción de las siguientes medidas.

1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª Teodora con la patria potestad compartida.

2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Eusebio los domingos y lunes alternos desde las 10¿00 horas del domingo hasta el lunes a las 20¿00 horas debiendo ser recogida, y entregar la menor en el domicilio materno.

Las vaciones de navidad, semana santa y verano se dividirán por mitad con elecciónd el padre en los años pares y de la madre en los impares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros dias de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , prtal D, ático, de Madrid se atribuye a la hijs y a la madre Dª Teodora por quedar en su compañía.

5.- D. Eusebio y Dª Teodora abonarun por mitad el pago dela hipoteca

que grava el domicilio familiar.

6.- No ha lugar a los pronunciamientos sobre litisexpensas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Eusebio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 25 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Eusebio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: 1.-La disolución del matrimonio por divorcio de los esposos. 2.- Otorgar al padre, D. Eusebio , la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Lucía, si bien bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores. 3.- Que se atribuya a la citada menor el uso y disfrute del domicilio conyugal bajo la compañía del padre. 4.- La esposa deberá salir del citado domicilio, del que podrá retirar sus objetos y pertenencias de uso personal. 5.- La Sra. Teodora deberá abonar en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400 ?/mes), que serán transferidos a la cuenta corriente que designe el esposo, en doce mensualidades anuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y cuya actualización se llevará a cabo el día uno de junio de cada año, de forma proporcional a las variaciones que se produzcan en el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística. 6.- La madre podrá visitar y tener consigo a su hija cuando ambos litigantes lo consideren conveniente. Para el supuesto de discrepancia entre ambos, la Sra. Teodora tendrá el derecho de visita todos los fines de semana alternos, desde la salida de la menor del centro escolar al que asista y en que la recogerá hasta el domingo a las 20:00 horas, acompañándola al domicilio paterno. En cuanto a las vacaciones, la madre disfrutará de la compañía de su hija la mitad de cada período vacacional escolar de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo período el padre en los años pares y la madre en los impares. 7.- Para el supuesto de que la guarda y custodia se atribuyera a la madre, se deberá establecer el mismo régimen de visitas y vacaciones solicitado en el punto anterior para el padre, fijando como pensión compensatoria para éste, en base a sus ingresos de 808 ?/mes, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 ?/mes), pagaderos de la misma forma y condiciones expresadas en el punto 5. 8.- Cada litigante abonará la mitad de la hipoteca que grava la vivienda conyugal. 9.- Deberán imponerse las costas a la apelada.

Mientras que la dirección letrada de Doña Teodora pidió la confirmación de la resolución recurrida a excepción de la medida 2ª, decretando que el régimen de visitas de la menor con su progenitor D. Eusebio , sea de fines de semana alternos, de viernes desde la salida de la menor del centro escolar, hasta el domingo a las 20:00 horas, como se solicita de contrario en esta apelación, y la medida 3ª, decretando al alza, la pensión de alimentos decretada por el Juzgado de primera Instancia.

Las peticiones disconformes con la sentencia formuladas en el escrito de oposición no pueden ser analizadas en esta alzada, pues la representación de Doña Teodora no formuló recurso de apelación, ni presentó escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

El horario laboral de Doña Teodora es más compatible con la educación de la hija que el que tiene el demandante Don Eusebio que se extiende, según afirmó en el interrogatorio, desde las 10 hasta las 16¿30 o 16¿45 horas y luego desde las 19¿30 hasta las 0¿30 o 0¿15 horas, por otra parte no ha quedado acreditado que la madre habitualmente los fines de semana deje a la hija pernoctando en casa ajena. La parte apelante esgrime en apoyo de su pretensión revocatoria la colaboración del abuelo paterno, pero lo fundamental son las condiciones de los progenitores, además éste no vive próximo al domicilio familiar.

En base a lo expuesto y aunque no consta incapacidad del padre para asumir la guarda y custodia hay que concluir, proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, que la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia es conforme a Derecho. Dicha desestimación lleva consigo de manera ineludible el rechazo de las peticiones accesorias.

TERCERO.- Para el análisis de la petición de la parte apelante en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La petición de un régimen de visitas en fines de semana alternos que comprenda desde la salida del menor en el centro escolar hasta el domingo a las 20 horas no puede ser acogida dado el horario laboral del padre ya descrito y que no trabaja desde la tarde del domingo y el lunes, según afirmó en el interrogatorio.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Eusebio trabaja como jefe de cocina en el restaurante Sanxenxo. En el recurso de apelación se afirma que los ingresos de éste son de 808 euros por catorce pagas, lo que se corresponde con las nóminas aportadas del 2008 que obran a los folios 149 y 150 y como documento nº 5 acompañado al escrito rector del proceso, además se señala en la demanda que obtiene una media de 200 euros mensuales en concepto de prorrateo de propinas, mientras que en el interrogatorio el antedicho afirmó en un primer momento que el importe de las propinas oscilaba entre 150 y 250 euros y después a preguntas del Ministerio Fiscal que oscilaba entre 200 y 350 euros y alguna vez más en la Navidad. Pero los ingresos del demandante son superiores a estos dados los gastos que afrontaba la unidad familiar, siendo significativo el mensaje de texto al móvil de la demandada que reconoció el demandante en el interrogatorio haber remitido y el ingreso de 2.200 euros el 7 de Febrero de 2008 en la cuenta del Banco de Sabadell (documento que obra al folio 116), sin que haya quedado probada la procedencia de este dinero alegada por el antedicho en la prueba antes indicada. La conclusión de que los ingresos de Don Eusebio son superiores a los admitidos por esta parte no queda desvirtuada por la cantidad que heredó el demandante, dado su momento de recepción y el importe , ni por las ayudas familiares que recibían los litigantes, pues el padre del demandante afirmó en el interrogatorio que su ayuda en total ascendió a 10.000 euros y no ha quedado acreditado el importe total de las ayudas de los padres de la demandada Doña Teodora , afirmando ésta en el interrogatorio que su ayuda fue puntual. Y con sus ingresos el demandante Don Eusebio además de la pensión alimenticia tiene que abonar la mitad del importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (vid justificantes bancarios acompañados a la demanda que obran al folio 36) y hacer frente a sus propias necesidades, entre las que destaca el alojamiento que le suponía el abono en 2008 de 250 euros mensuales, tal como acreditan los documentos que obran al folio 140.

Ahora bien la demandada Doña Teodora también tiene que contribuir al sostenimiento de la hija, pues tiene ingresos propios. Así en la contestación se admite (folio 57) que la demandada trabaja para la empresa Barceló Arrendamientos Hoteleros, S.A. recibiendo al año la cantidad de 1.200 euros en 14 pagas (vid la nómina que obra al folio 35). No hay base probatoria para concluir que los ingresos de ésta son superiores a los indicados, debiendo destacarse que el demandante en el interrogatorio reconoció que la demandada no trabaja en otro sitio y cobra 1.200 euros.

Por otra parte el otro punto de referencia esencial para fijar la pensión alimenticia son las necesidades. La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se incluye una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar. Dentro de los gastos de la hija destaca el colegio que ascienda a 300 euros mensuales aproximadamente sin contar con el importe de las clases de ballet.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que la madre y la hija tienen atribuido el uso de la vivienda familiar y que el préstamo hipotecario que la grava debe ser abonado por mitad, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más conforme a Derecho la cantidad de 400 euros mensuales.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Martínez Tripiana en nombre y representación de Don Eusebio contra la sentencia dictada en fecha 26 de Junio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de divorcio nº 236/08 a instancia del antedicho contra Doña Teodora debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que la pensión alimenticia se fija en 400 euros mensuales que rige desde la fecha de la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.