Sentencia Civil Nº 521/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 223/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/005357

A.p.ordinario L2 223/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 189/08

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Recurrente: Elisenda

Procurador/a: VIRGINIA GONZALEZ RUIZ

Recurrido: CAIXARENTING S.A.

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

SENTENCIA Nº 521

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO, a cuatro de noviembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 189/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante Dª Elisenda , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA GONZALEZ RUIZ y dirigida por la Letrada Dª Mª TERESA UTRILLA DÍAZ y como apelado CAIXARENTING, S.A. , representado por la Procuradora Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL y dirigido por el Letrado D. JOSE Mª TORRES.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 21 de diciembre de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Rosa Alday Mendizabal, en nombre y representación de la mercantil CAIXARENTING S.A., y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada, DOÑA Elisenda , representada por la procuradora Doña Virginia González Ruiz, se acuerda lo que sigue:

1º.- Se declara resolución del contrato suscrito entre las partes desde el día 15 de enero de 2009, momento de restitución del vehículo.

2º.- Se condena a la parte demandada al abono de la suma de VEINTIUN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (21.783,69 euros). Deberán abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia

3º.- Se condena igualmente a la parte demandada al ABONO de las cuotas impagadas desde el día 1 de diciembre de 2007 hasta la restitución del vehículo (el día 15 de enero de 2009), así como los intereses de demora pactados al 20,50% anual.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Conforme al art. 457 de la LECn , contra esta sentencia puede interponerse ante este juzgado recurso de apelación en el término de cinco días desde su notificación, mediante escrito de preparación en el que se citará la resolución apelada y se indicarán los pronunciamientos que impugna.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4726 0000 00 0013 09, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de Dª Elisenda se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo; y por la parte demantente se formuló impugnación de la Sentencia que dado traslado a las otras partes por la parte demandada-apelante se efectuó oposición a dicha impugnación. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 223/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 13 de septiembre de 2010 se señaló el día 2 de noviembre de 2010 para votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Son motivos alegados por la parte apelante; errónea valoración de las pruebas; su defendida ha mantenido que entrega diferentes cuotas en pago del renting suscrito entre las partes de forma personal, en ventanilla; que la ausencia de documental que acredite tal conducta viene constatada por la aportación de sentencia recaída en procedimiento penal en el que su defendida fue desalojada de forma repentina y por la fuerza condenando por tales conductas ilícitas a la porpietaria del piso en aquella sede penal; esta circunstancia acredita que cuando pudo entrar en el piso la propietaria había hecho desaparecer abundante documentación, entre la que se encontraban los recibos de pago; esta alegación fundamentó su petición de aportación documental por parte de la actora la cual no la entregó ni es suficiente la aportada al procedimiento para que constate la ausencia de los pagos de su cliente; se ha incurrido en una aplicación errónea de la carga distributiva de la prueba obligando a esa parte actora acreditar un hecho negativo cuando le es más fácil a la parte actora probar que no se habían abonado cuotas parciales.

Reitera la falta de suscripción individual de cada una de las cláusulas limitativas que afectan a los derechos de esta parte y que en cuanto son cláusulas establecidas por la parte mas fuerte del contrato deben ser declaradas nulas de lo que insiste que tanto el interés pactado por mora es abusivo y por ende nulo; como igualmente improcedente la inclusion de la cláusula de penalización del contrato; no admitiendo siquiera la moderación que de esta cláusula establece la Sentencia por considerar que es abusiva de redacción oscura incurriendo en las notas características para ser declarada cláusula nula.

Por la parte apelada se solicita la ratificación de la Sentencia en lo que se refiere al impago de cuotas e imposición del tipo de interés pactado; pero impugna la Sentencia en referencia a la reducción de la responsabilidad del 60% de las cuotas pendientes de vencer desde la resolución hasta la finalización del contrato; así como de la falta de condena de todas las cuotas impagadas hasta la fecha de la Sentencia con sus correspondientes intereses de demora.

SEGUNDO.- Como primera aseveración debe el Tribunal de oficio y por ser cuestión de orden público, la revisión del cumplimiento de los presupuestos para entender válidamente interpuesto tanto el recurso de apelación como en su caso la impugnación; así las cosas decimos, que de oficio se declara la inadmisión de la impugnación que se realiza por la entidad actora Caixarenting, S.A.; así es lo cierto que, interesó e interpuso recurso de apelación en fecha 4 de enero de 2010 según escrito presentado ante el Juzgado en el que instaba se admitiera y se tuviera a Caixarenting S.A. por preparado en tiempo y forma el recurso de apelación; dictándose Auto por el Juzgado en fecha 1 de marzo de 2010 teniendo por desierta a la representación de dicha entidad por no haber interpuesto el recurso que había preparado en el plazo de veinte días; resolución que no fue recurrida por Caixarenting S.A.

Estos antecedentes obliga a la Sala a sostener que no es admisile que quien interpuso el recurso de apelación y no lo formalizó en tiempo y forma, siendo declarado desierto; aproveche el recurso de la contraparte e interponga la impugnación en los mismos términos - véase escrito de anuncio del recurso y la impugnación que interesó.

El razonamiento que mantiene este Tribunal para declarar inadmisible la impugnación en tales supuestos se ha resuelto en resoluciones anteriores - Auto de esta Sección Tercera de fecha 4 de octubre de 2006 - en el que se declaró que "...como señala la sentencia de la AP de Santa Cruz de 26 de Julio de 2004 : El citado artículo art. 461 L.E.C. EDL 2000/1977463 lleva por título "Traslado del escrito de recurso de interposición a la parte apelada. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia". Esto es lógico, porque en una situación procesal normal, demandante y demandado, la parte que no haya anunciado en plazo su intención de apelar en principio se aquieta a la resolución, y su postura procesal natural es la de oponerse al recurso que la parte contraria formule contra la misma, interesando su confirmación. Pero cabe que dicha parte, inicialmente solo apelada, a la vista de la apelación formulada de contrario y cuando la sentencia contenga pronunciamientos que le perjudiquen (estimación o desestimación parcial de la demanda), además de oponerse al recurso impugne la sentencia, por sus propios motivos.

Hasta aquí estamos siempre en el caso de partes contrapuestas, que ocupan en la litis distintas posiciones procesales.

Si, como ocurre en este caso, hay más de una parte en una de las posiciones procesales (aquí se trata de tres demandadas), ninguna de ellas, por vía de recurso (principal o mediante impugnación de la sentencia) puede pedir la condena o empeoramiento de la situación de las demás que tengan su misma condición: todo lo más podrá una de las demandadas, por ejemplo, atacar los argumentos de otra que puedan perjudicarle a ella; en casos como este, de reclamación por responsabilidad decenal dirigida contra la empresa constructora, el arquitecto y el aparejador, en que han resultado condenadas las tres demandadas solidariamente, si el recurso de la constructora se basara en alegar que la única responsabilidad era del aparejador, podría este atacar los argumentos del recurso que se basen en esa tesis, como medio de salvar su propia responsabilidad, que se vería agravada si fuese acogido el recurso de la empresa y excluida esta de la responsabilidad pedida en la demanda; pero con ello solo podría, si no hubiera recurrido a su vez la sentencia, solicitar la confirmación de la misma.

En el presente caso ni siquiera ocurre que se haya dado ese supuesto de "oposición" al recurso de apelación de la entidad Promociones y Construcciones Quinta Verde S.L:, sino que el Sr. Alfonso, demandado en su calidad de arquitecto técnico interviniente en la obra, pretende en definitiva "adherirse" al referido recurso; es decir, habría dos demandadas que apelan la sentencia, por iguales motivos y con los mismo argumentos, lo que, en una situación normal, supondría que debería darse traslado de ambos a la parte "recurrida", la demandante, lo que no se ha hecho, sino que, siempre de acuerdo con lo dispuesto en el repetido art. 461, se acuerda el traslado a la "apelante principal ".

Esta norma tiene sentido si quien ha "impugnado" la sentencia, aprovechando el traslado del recurso principal, ha sido una parte en posición contraria a la primera recurrente, porque su impugnación se basará en motivos distintos a los esgrimidos por la contraria, y pedirá la revocación de la sentencia en sentido distinto y opuesto al pedido por la apelante principal, que en consecuencia, tiene derecho a rebatir mediante el citado trámite de traslado los argumentos que le son perjudiciales.

No ese este el caso, como se ha Visto, y de hecho la entidad Promociones y Construcciones Quinta Verde S.L., en el escrito presentado a consecuencia del traslado, hace constar que contesta "a la impugnación del recurso efectuada por la representación procesal de los demandantes D. Jon y otra", creando una situación procesal "kafkiana" en la que el apelante rebate la oposición formulada por el apelado frente a su propio recurso, entrando así en un juego de "apelación, oposición y oposición a la oposición" no previsto en la ley.

Todo ello se deriva de la actuación extemporánea del demandado Sr. Alfonso, que, habiendo dejado transcurrir el plazo para presentar su propio recurso de apelación, "se adhiere" al de otro demandado, constituyéndose así en parte apelante con vulneración de los requisitos previstos en el art. 457 L.E.C. EDL2000/1977463 .

Como dice la sentencia de la AP de Leon de 17 Enero 2005 La Sala ha de proceder, con carácter previo, y de oficio, al examen de la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales establecidos por al L.E.Civil para la viabilidad de la admisión del recurso de apelación que por vía de la impugnación de la resolución apelada han planteado en este caso concreto objeto de litis, dos de los codemandados condenados con ocasión del recurso de apelación planteado, no por la parte actora, sino por el tercero de los codemandados. Y, ello, en la medida que el cumplimiento de los requisitos procesales es cuestión de orden público y de carácter imperativo que escapa al poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial.

Así, aconteciendo en este concreto supuesto de litis, en el que se ejercita por la Comunidad de Propietarios actora la correspondiente acción de responsabilidad decenal del art. 1591 del Código Civil EDL1889/1 , el haber recaído sentencia por al que se estimaba sustancialmente la demanda frente a la promotora, el arquitecto D. José Ignacio y el aparejador D. Abelardo. Frente a dicha sentencia, únicamente, vino a preparar se e interponerse en plazo y forma el pertinente recurso de apelación por uno sólo los codemandados, y en concreto la promotora (Es de señalar que si bien el aparejador preparó el recurso, al no haberlo interpuesto en plazo legal se le declaró desierto).

Pues bien, para estos supuestos de varios codemandados y a los efectos de plantearse la, en su caso, prevista impugnación de la resolución apelada prevista en el art. 461.1 de la L.E.Civil , ha de entenderse, a tenor de lo dispuesto en el art. 461.4 de la L.E.Civil , y del siguiente tenor "De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, se dará traslado al apelante principal , para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente", que a dichos codemandados se les excluye de la posibilidad de hacer uso de mencionada posibilidad de impugnación, pues del escrito de impugnación solo se "dará" traslado al apelante principal, esto es, frente a quien ha abierto la segunda instancia, y único que puede verse afectado de una eventual estimación de la impugnación como establece el art. 465.4 de la L.E.Civil .

Además, a mayor abundamiento, y por cuanto se refiere a la impugnación que llevó a cabo el aparejador, con ocasión de haber apelado de forma principal la promotora codemandada, tampoco le sería admisible dicha impugnación, pues no puede obviarse lo dispuesto en el art. 461.2 de la L.E.Civil , es decir, que "Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido,...".

De tal forma, que dicho aparejador, como quiera que si vino, inicialmente, a preparar el recurso, si bien se le declaró desierto por no interponerlo dentro de plazo, no podía acudir a la impugnación de la sentencia (sin perjuicio de lo anteriormente argumentado), máxime cuando el efecto de no interponerse le recurso dentro de plazo, además de declararse desierto (lo que se hizo por providencia de 18 de febrero de 2004, folio 611), es de que "quedará firme la resolución recurrida", como establece el art. 458.2 de la L.E.Civil .

En idéntico supuesto al analizado en esta resolución y del que trae causa esta resolución reseñar la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de octubre de 2.005 en la que se expresa que la razón, por la que no debió ni de ser admitida a trámite la impugnación, radica en que la parte litigante que prepara su recurso de apelación y luego no lo interpone en el plazo legal, cuando se le da traslado del recurso de apelación interpuesto por la otra parte litigante solo puede oponerse pero no impugnar.

El precedente criterio es el mantenido por esta Sala desde el auto de 10 de abril de 2003 (número de rollo 51/2003 ) del que fue ponente la Ilma. Sra. doña María Almudena Cánovas del Castillo Pascual y que reproducimos a continuación:

"El tema objeto de discusión en el presente recurso se centra en determinar si la posibilidad de impugnar la sentencia por quien no recurrió la misma, conforme a las previsiones contenidas en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente puede concederse a quien manifestó inicialmente la voluntad de recurrir una sentencia sin que posteriormente formalizara su recurso.

La Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil no identifica la impugnación tardía de una sentencia con la anterior regulación que la Ley Procesal de 1881 contenía respecto de la adhesión al recurso de apelación, como expresamente se indica en la Exposición de Motivos de la misma, lo que tiene pleno sentido dada la regulación del recurso de apelación que contiene.

La actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular el recurso de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia distingue dos trámites diferentes, uno encaminado a preparar el recurso de apelación, y un segundo para interponer él mismo.

La preparación del recurso de apelación constituye una especie de determinación por la parte recurrente de lo que va a ser objeto de recurso, al deber concretarse por aquélla la resolución contra la que pretende recurrir, con la expresa determinación de su voluntad de recurrir la misma, distinguiendo los pronunciamientos concretos que impugna de los contenidos en la resolución que recurre (art. 457.2 ), algo esencialmente diferente a la regulación contenida en la legislación procesal anterior en la que en la mayoría de los casos para formular recurso de apelación era suficiente con un mero escrito en el que se manifestara la voluntad de recurrir, sin mayores especificaciones, ya que no era sino en el acto de la vista cuando se concretaban los motivos de impugnación contra la resolución recurrida, siendo necesario, en otros casos (juicio verbal y de cognición), al interponer recurso de apelación referir ya y concretar los motivos de impugnación que contra la sentencia dictada en instancia se tuvieran.

Presentado el escrito de preparación del recurso de apelación, el Juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad o no de este recurso, examinando si reúne los requisitos exigidos en los arts 449 y 457 de la misma.

Una vez que el Juzgador de instancia tiene por preparado el recurso de apelación, debe emplazar a la parte recurrente (apelante) para que interponga su recurso en plazo de veinte días, y si el recurrente no interpusiere su recurso en este plazo declarará desierto el recurso de apelación, con imposición de las costas causadas al mismo, si se hubiesen producido (art. 458.2 ).

Si el recurrente en el plazo concedido formaliza su recurso, entonces debe argumentar los motivos por los cuales considere que sus derechos deben ser estimados por el Tribunal que conozca de la apelación (art. 458.1 ), debiendo en este caso darse traslado de este escrito formalizando el recurso de apelación a las demás partes del proceso para que tengan conocimiento del mismo, pudiendo entonces quien es recurrido, bien limitarse a impugnar este recurso así formalizado, bien recurrir a su vez, si no lo hubiera hecho, contra los pronunciamientos que considerara desfavorables para él (art. 461 ).

Pues bien, dada la regulación contenida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos que la posibilidad de impugnación de la sentencia a que se refiere en el art. 461 no puede admitirse a quien inicialmente manifestó su intención de recurrir una sentencia, sin que formalizara su recurso en el plazo al efecto concedido.

Consideramos que la posibilidad de impugnación de la sentencia no se concede sin más a quien tuviere la condición de apelado en un procedimiento, condición ésta que es la que tiene quien en principio manifestó su voluntad de recurrir y que al no formalizar en el plazo al efecto concedido su recurso se le tuvo por desistido del mismo, sino que la facultad de impugnar la sentencia dictada por quien en principio no se opuso a la misma se reconoce sólo a quien desde un primer momento tuvo la condición de apelado, precisamente por no mostrar su disconformidad con la misma desde que la conoció y en el plazo al efecto previsto en las normas procesales, como expresamente se indica en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil (XIII ), que explica que se prescinde en la Ley de la denominada adhesión a la apelación regulada en la Ley Procesal anterior, perfilándose el papel de quien a la vista de la apelación de otro, y "siendo inicialmente apelado", no sólo se opone al recurso sino que además impugna la resolución y pide la revocación, resultando suficientemente expresiva al efecto la propia dicción del art. 461.2 de la misma , al indicar en su párrafo segundo, que los escritos de oposición al recurso de apelación, "y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido", se formularán conforme a lo establecido para la interposición del recurso de apelación.

Por otra parte, no podemos admitir que preparar un recurso y no interponer el recurso es no recurrir inicialmente, y ello por cuanto que precisamente la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al recurso de apelación, al diferenciar la fase de preparación del recurso de la fase de formalización del mismo, no permite realizar tal interpretación, ya que el mero hecho de presentar un escrito preparando este recurso provocó una resolución judicial teniendo por preparado él mismo, convirtiendo al recurrente en apelante inicialmente, y por ello, por ser tal apelante, se tuvo a esta parte por desistida de su recurso al no formalizar éste en el plazo al efecto concedido...".

"...CUARTO.- Esta causa de inadmisibilidad invocada se convierte en desestimación del recurso al ser invocada ante este Tribunal tras admitir el recurso el juzgador; recordar en punto que "El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la C.E EDL1978/3879 . que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de uan causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SS.T.C. 19/1981, de 8 de junio EDJ1981/19 ; 69/1984, de 11 de junio EDJ1984/69 ; 6/1986, de 21 de enero EDJ1986/6 ; 118/1987, de 8 de julio EDJ1987/118 ; 57/1988, de 5 de abril EDJ1988/373 ; 124/1988, de 23 de junio EDJ1988/440 ; 216/1989, de 21 de diciembre EDJ1989/11625 ; 154/1992, de 19 de octubre EDJ1992/10165 ; 55/1995, de 6 de marzo EDJ1995/508 ; 104/1997, de 2 de junio EDJ1997/3178 ; 108/2000, de 5 de mayo EDJ2000/8887, entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre EDJ1987/185). ...Mientras en el acceso a la jurisdicción el principio pro actione actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el artículo 24.1 de la C.E EDL1978/3879 . cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada ( SS.T.C., 6/1986, de 21 de enero EDJ1986/6 ; 118/1987, de 8 de julio ; 216/1989, de 21 de diciembre ; 154/1992, de 19 de octubre ; 55/1995, de 6 de marzo ; 104/1997, de 2 de junio ; 112/1997, de 3 de junio EDJ1997/2626 ; 8/1998, de 13 de enero EDJ1998/8 ; 38/1988, de 17 de febrero EDJ1988/354 ; 130/1998, de 16 de junio ; 207/1998, de 26 de octubre EDJ1998/446 ; 16/1999, de 22 de febrero EDJ1999/773 ; 63/1999, de 26 de abril EDJ1999/6887 , y 108/2000, de 5 de mayo ), en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de la libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recurso procedentes en cada caso ( S.T.C. 37/1995, de 7 de febrero EDJ1995/110), por lo que las decisiones judiciales de inadmisión no son, en principio, revisables en la vía de amparo salvo que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que configurado legalmente el recurso, el artículo 23.1 de la C.E EDL1978/3879 . garantiza también su utilización ( SS.T.C. 63/1992, de 29 de abril , FJ. 2 EDJ1992/4134 , 63/2000, de 13 de marzo EDJ2000/3175). Finalmente la circunstancia de que, pese a concurrir una causa de inadmisión, no se dicte en esta fase inicial auto denegando la preparación o la interposición en forma del recurso, en modo alguno impide que luego en la fase de decisión, antes de entrar a examinar el fondo del recurso, se inadmitía por tal defecto, pues es sabido que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso son pertinentes, al resolver el fondo, para desestimarla, pues las causas de inadmisión son suficientes, si resultan demostradas, para que los recursos sean desestimados. Lo que en un primer momento es causa de inadmisión del recurso, luego, en fase de decisión, se torna en causa de desestimación - SS. del T.S. 5 octubre 87 EDJ1987/6989 , 30 septiembre 89 EDJ1989/8571 , 18 diciembre 90 EDJ1990/11617 , 5 julio 91 , 27 julio 92 EDJ1992/8410 , 7 febrero 95 EDJ1995/930 , 5 mayo 96 , 22 diciembre 97 , 24 noviembre y 21 diciembre 98 EDJ1998/25115 , 26 julio 99 EDJ1999/26172 y 11 octubre 00 , SS.T.C. 202 EDJ1999/33365 y 231 /1.999 EDJ1999/40159 y Sentencia del Tribunal Constitucional Europeo de Derechos Humanos de 19 de diciembre de 1.997 EDJ1997/15832). En definitiva, resulta plenamente conforme con los principios constitucionales la limitación legal del acceso a los recursos de determinadas resoluciones judiciales, lo que permite y aún exige la declaración de inadmisibilidad, cuando así proceda en la fase de preparación, lo que no empece a que si en tal adecuado momento no se hubiere decretado la inadmisión del recurso y se hubiese superado este filtro procesal inicial, pueda luego declararse la inadmisión, como causa ya de desestimación del recurso, en la fase o momento de decisión...".

TERCERO.- De lo razonado solo procederá analizar y resolver los motivos de apelación planteados por la representación de Dña. Elisenda .

Con carácter general debe ser precisado que los contratos de adhesión, y el de autos lo es, no son por definición nulos, ni fuente de ilicitudes jurídicas y abusos de todo tipo. Hay que examinar el caso concreto, el tipo de contrato, el producto o servicio que se intenta conseguir, y las demás circunstancias que rodean la operación.

El contrato de renting de automóviles es una operación mercantil compleja que engloba con causa propia prestaciones que son típicas de otros contratos. El de arrendamiento de bienes muebles, el de obra por el mantenimiento y conservación del objeto arrendado, el de seguro, etc. Dicho de otro modo no parece que sea estrictamente un contrato de consumidores sobre un producto o servicio de introducción masiva en el mercado ni sobre un producto de primera necesidad.

La elección de ese tipo de contrato para poder disponer de un vehículo para uso particular, aprovechando las facilidades de financiación y sus ventajas para los pequeños empresarios individuales; pueden incluir como gasto de explotación las cuotas del arrendamiento sin tener que acudir a otros sistemas de financiación como la venta plazos, que le obliga a desembolsos iniciales, o a sistemas de leasing, es un decisión del recurrente que no viene impuesta por el arrendador pudiendo el recurrente elegir el sistema de financiación que mas le convenga, y dentro del elegido ir a las diferentes empresas del sector que se dedican al renting y optar por la que mas le convenga, le ofrezca mayores ventajas, o satisfaga mejor sus necesidades y, todo ello, en el entendimiento de que ninguna de las empresas a las que acuda le permita negociar el contrato cláusula por cláusula.

Por tanto, la libertad de acudir a una u otra empresa, y de elegir entre las diversas opciones que la elegida ofrezca satisfacen las exigencias de la libertad de contratación.

Dicho esto es necesario por otro lado y alegada error en la valoración de la prueba sobre la estimación de la concurrencia de falta de acreditación del pago de cuotas reclamadas como principal reseñar que como dice la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 pretende la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoracuión realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Ello obliga a señalar con caracter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Recuerda la Sentencia del TS Sala I en resolución de 11 de diciembre 2006 que la apreciación de la prueba es competencia de la Sala de instancia, aunque cabe en casación la censura de la irrazonabilidad o arbitrariedad (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982 EDJ1982/37, 68/1983 EDJ1983/68, 123/1987 EDJ1987/123, 140/1995 EDJ1995/4492, entre otras; y de esta Sala 4 de noviembre de 1993 EDJ1993/9891, 7 de junio de 1995 EDJ1995/2653, entre otras muchas), así como la estimación de un error de derecho en la valoración, que ha de realizarse con cita de la concreta norma de valoración que resulta infringida, dado que no es función de la casación constituirse en una tercera instancia, ni revisar el soporte fáctico, sino valorar la correcta aplicación del ordenamiento ( Sentencias de 31 de mayo de 2000 EDJ2000/14314 , 12 de abril de 2003 , 28 de octubre de 2004 EDJ2004/159575 , 9 de mayo de 2005 EDJ2005/71452, etc.)...".

Igualmente en relación con las reglas distributivas de la carga de la prueba, "...a saber como dice la Sentencia de la AP de Toledo en fecha reciente de 9 de Octubre de 2006 , en igual sentido al reiterado en númerosas sentencias anteriores de esta Sala conviene recordar que esta Audiencia en numerosas ocasiones precedentes ha venido interpretando el derogado art. 1.214 del Código Civil EDL1889/1 , conforme a una doctrina parcialmente recogida en el vigente art. 217 de la L.E.C. EDL2000/1977463 de 2.000 , entendiendo que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido ( SS. T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 , 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10486 , 16 de julio de 1991 , 15 de noviembre de 1993 EDJ1993/10296 , 8 de junio de 1994 , 28 de noviembre de 1996 EDJ1996/9111 , 4 mayo 2000 EDJ2000/8830 , 8 febrero 2001 EDJ2001/1287 y 20 enero 2003 EDJ2003/197). Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél ( SS. T.S. 15 de febrero de 1.985 EDJ1985/7166 , 12 de noviembre de 1.988 EDJ1988/8934 , 25 de abril de 1.990 , 3 de diciembre de 1.992 EDJ1992/11943 , 24 de octubre de 1.994 EDJ1994/8465 y 8 de marzo de 1.996 EDJ1996/903). De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de una hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( SS. T.S. 28 de noviembre de 1953 , 7 de mayo de 1980 EDJ1980/833 y 26 de febrero de 1983 EDJ1983/1303), y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991 , 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 y 16 octubre 1995 EDJ1995/5550). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1.214 del Código Civio , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C EDL2000/1977463 ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, ghaciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS. T.S. 30 julio de 1.994 EDJ1994/11906 , 27 de enero de 1.996 EDJ1996/236 , 17 noviembre de 1.998 EDJ1998/26815 , 19 de febrero de 2.000 EDJ2000/1613 y 14 mayo 2001 EDJ2001/6576, entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( S.S.T.S. 30 julio 1991 EDJ1991/8346 y 9 febrero 1994 EDJ1994/1077)...".

De la jurisprudencia referida; la Sentencia se confirma; efectivamente es la demandada quien alega que abonó en parte cuotas que ahora se reclaman y por tanto deberá aportar aquéllas pruebas que lo acrediten; no es suficiente ni refleja el pago, la Sentencia aportada y recaida en sede penal; efectivamente en su caso la Sentencia dictada en proceso penal corrobora que fue desalojada de forma repentina de la vivienda, pero de ello deducir que la propietaria retiró documental de esta parte, cuando la misma admite que recogió sus enseres en días posteriores va más allá de la lógica normal; pero en todo caso es de reseñar como la juzgadora refiere, que gozando de la inmediación aprecia manifestaciones contradictorias de la Sra. Elisenda , quien admite el impago y luego mantiene pagos parciales; por último de la documental que aporta la actora a instancia de la propia demandada no consta que se efectuaran pago o cargos en la cuenta en que está abierta el renting; y en todo caso no articula prueba la parte demandada para adverar o afirmar contablemente que dichos libros no son correctos o han sido manipulados o falseados; en definitiva la actora acredita el impago y quien invoca el pago deberá probarlo; la ausencia de esta prueba otorga consecuencias negativas a quien no logra la acreditación; en ese caso la parte demandada, siendo así que deberá abonar las cuotas impagadas ratificándose en este extremo la Sentencia.

CUARTO.- El siguiente motivo referido al interés que se aplica por el impago de cuotas y que se denomina de mora y se establece al 20,50%, se procede a su análisis y resolución.

Tiene esta Sala establecido en resolución de 4 de julio de 2007 que procede declarar abusivo pudiendo ser en su caso moderado el tipo establecido en contrato en base y a fundamento a los siguientes razonamientos "...la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 9 de junio de 2006 . Así las cosas, es indudable que debe calificarse de abusivo un interés que supera en más de cinco veces el legal del dinero, pues no existen en las actuaciones índices para determinar el interés que resultaría aplicable en este tipo de operaciones de préstamo, en el que aquellos pueden superar los de otro tipo de contratos en el que el prestatario ha de ofrecer mayores garantías, aunque no cabe olvidar que, en el presente caso, los prestatarios aceptaron sesenta letras de cambio en garantía del pago, por lo que procede reducir el interés a los límites que prevé el artículo 19-4º de la Ley de 23 de marzo de 1.995, de Crédito al Consumo , no porque entienda la Sala que deban equipararse matemáticamente ambas operaciones, ya que no es lo mismo un contrato de préstamo y sus intereses remuneratorios, que un descubierto originado en el contrato de cuenta corriente, sino por estimar que es utilizable en determinadas ocasiones por analogía ese índice para adecuar los intereses pactados a la normativa protectora del consumidor cuando no existen otros de mayor fiabilidad, cual ocurre en el caso enjuiciado, tal y como ha hecho en otras ocasiones esta Audiencia (Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 ). Se apoyan los argumentos de esta resolución en la STS. de 2-X-01 en la que se señala sobre la determinación de si los intereses de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero a efectos de considerar si eran o no usuarios, señaló que la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia habida cuenta lo dispuesto en el artículo 2 sin perjuicio de la vigencia general del régimen de prueba y de la distribución de la carga de la prueba....." y concluyó afirmando que "En el supuesto enjuiciado no existen datos relativos al valor del dinero para este tipo, de operaciones de préstamo mercantil a la fecha de su celebración ni que los intereses aquí pactados fueran los habituales de las entidades financieras que no sean ni Bancos ni Cajas..." "... En consecuencia, partiendo exclusivamente del análisis del tipo de interés pactado, no es posible calificar el préstamo como usuario, a tenor de la citada Ley por no probarse la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos (situación angustiosa, limitación de facultades mentales o total ignorancia de sus condiciones) que su apreciación exige, sin perjuicio de las consideraciones que la desproporción del tipo de interés acarrean»; pues bien, en el presente caso, carecemos de datos para efectuar el juicio comparativo, pues no se ha probado cual era, en la fecha en que se celebró el contrato, el tipo habitual en operaciones del tipo de la que nos ocupa, por lo que, al faltar uno de los elementos necesarios, no podemos afirmar que la desproporción sea de grado tal que permita calificar el interés como usurario, lo que no impide, desde luego, su consideración como abusivo, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento."... en afirmar el carácter abusivo de la cláusula por la que se reconoce a la entidad prestamista la facultad de considerar anticipadamente vencido el contrato..." También señaló éste Tribunal en la Sentencias antes citadas, de 17 de julio de 2.003 y 21 de noviembre de 2.005 , que «Una vez determinada la validez de dicha cláusula cuando existe justa causa de resolución el problema se desplaza a la determinación de los efectos que se producen como consecuencia de la misma, sosteniendo en la mentada resolución (la sentencia de 21-11-2.001 ) que la Sala ha venido manteniendo que el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago tenía la naturaleza de una cláusula penal que como tal en principio tenía función liquidatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y era moderable por los Tribunales y que además era incompatible con los intereses moratorios pues esto tal y como establece el artículo 1101 del Código Civil EDL1889/1 no son más que la indemnización de los daños y perjuicios dimanantes del retraso en el cumplimiento..."; pero añade la citada Sentencia que: "Es lo cierto que no basta con calificar el contrato como de adhesión e invocar la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios para obtener la ineficacia de aquellas cláusulas que , en definitiva no resulten favorables para el consumidor. El artículo 10 de la citada Ley , considera cláusulas abusivas las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos de las partes, en perjuicio de los consumidores o usuarios...La sentencia del Tribunal Supremo de 2-11-00 confirmando la dictada en grado de apelación declara la nulidad de la cláusula manteniendo la validez del resto del contrato por considerar que vulnera el artículo 10.4 de la Ley de Consumidores que prescribe las condiciones abusivas de crédito con la consecuencia de que obliga al prestatario a abonar el capital pendiente y los plazos vencidos antes de la demanda . La cláusula, cuya nulidad declara, daba derecho a la entidad bancaria a exigir el pago de los intereses de las amortizaciones aplazadas y todavía por vencer. Se consideró la cláusula notoriamente abusiva perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor y comportando una posición de desequilibro entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, al resultar de la estricta aplicación de la cláusula un interés altísimo y originándose unos intereses correspondientes a períodos de tiempo aún no transcurridos, viniendo obligado a abonar además de los plazos vencidos a la fecha de promoción del procedimiento, el importe del resto de capital no amortizado pero no los intereses correspondientes a los plazos que en aquella fecha todavía no estaban vencidos.", para concluir que "A tenor de lo expuesto procede declarar la nulidad de la estipulación cuarta del contrato de préstamo mercantil respecto de los intereses de los plazos anticipadamente vencidos teniéndola, además de por lo que se dirá respecto de éstos, por no puesta según LCU. (art. 10.4 )....". Y con mayor rotundidad aún ha señalado la sentencia de la sección 5ª de 27 de junio de 2002 en supuesto idéntico al que nos ocupa que: " el problema que se suscita y que ya ha sido abordado por las diversas Secciones de esta Audiencia, viene referido a si vencido el préstamo de manera anticipada respecto a las cuotas en dicho momento pendientes de pago procedería su abono en su integridad, esto es, comprensivo del capital aún no pagado con los intereses remuneratorios correspondientes a dicha cuantía, o por contra sólo procedería exigir el pago de dicho principal con exclusión de los referidos intereses. Esta última solución ha sido la adoptada en la sentencia de 27-12-00 de la Sección Cuarta , que en referencia a un criterio ya consolidado por dicha Sala declaró que el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago tenía la naturaleza de una cláusula penal, que como tal en principio tendría función liquidatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y era moderable por los Tribunales y que, además, era incompatible con los intereses moratorios pues éstos, tal y como establece el artículo 1101 del Código Civil EDL1889/1 no son más que la indemnización de los daños y perjuicios dimanantes del retraso en el cumplimiento. En esta sentencia se cita la del Tribunal Supremo de 2-11-00 , que declaró la nulidad de la cláusula que estamos comentando por considerar que vulneraba el artículo 10.4 de la LGDCU EDL1984/8937 que proscribe las condiciones abusivas de crédito, señalando que en tales casos el prestatario debía abonar el capital pendiente y los plazos relativos a los intereses vencidos antes de la reclamación. En suma, en los supuestos de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, la devolución del prestatario ha de comprender todo el capital impagado así como los intereses aún no satisfechos relativos a las cuotas vencidas por entonces, esto es, en el momento de la liquidación anticipada..."». "...Sin embargo, como ya dijimos en la Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 , debemos matizar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.000 , resolviendo, en realidad, la denuncia a través del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , de una posible incongruencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial, la desestima citando la doctrina sentada por la Audiencia sobre la cláusula en cuestión, para concluir que no hubo indefensión del recurrente en casación, que es el deudor y no el Banco, pero no se pronuncia directamente sobre la confrontación de esta cláusula con el artículo 10 de la LGDCU. EDL1984/8937 En ese asunto la Audiencia la consideró abusiva atendiendo al tipo de interés pactado, que ahora se ha corregido y al hecho de que el contrato se resolviese al inicio del préstamo obligando al prestatario a la devolución de todos los intereses pendientes en concepto de pena, pero esta desproporción se evita mediante la moderación de los efectos de la pena conforme al artículo 1.154 Código Civil EDL1889/1 , en atención a las circunstancias del incumplimiento, moderando aun más la pena si aquel se produjo al poco tiempo de concertarse el contrato y la cuantía indemnizatoria resulte excesiva. Como quiera que esta Audiencia ha admitido la validez de la pena anudada al incumplimiento y la facultad de moderarla, parece conveniente hacerlo en el caso enjuiciado, ya que la moderación corrige la desproporción que, en atención de las circunstancias del caso concreto, la sanción íntegra pactada podría suponer para el consumidor. En consecuencia se modera la pena, reduciendo los intereses a 259,20 ¿, que suponen un 10% de los reclamados, por lo que las cantidades a abonar (s.e.u.o., teniendo en cuenta el plan de amortización presentado con la demanda) son las siguientes: 6.242,23 de capital, más los intereses devengados sobre el capital durante los tres meses vencidos al tipo del 2,5 sobre el legal vigente (4,25% en aquella fecha), es decir al 10,625%, y 259,20 ¿ más, en concepto de pena por incumplimiento, devengando tales cantidades el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia.

En igual consideración recordar lo dicho por la A.P. de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 26 de abril 2006 en la que se espcifica que"....hay que señalar tras la Ley 7/1998, de 13 Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley EDL1998/43305 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , la posibilidad de analizar el carácter abusivo de cláusulas como la de autos, aparece sin ningún problema, atendido el nuevo art. 10 bis.1 que establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato», añadiendo que «en todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disp. adic. 1 de la presente Ley », y en este sentido, el ap. 1.3.º de la referida disp. adic. 1 . Cláusulas abusivas, considera abusivas las cláusulas que impliquen «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones». "....Pues bien, para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el art. 4 núm. 1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 Abr. 1993 , sobre la materia, y ha quedado reflejado en el art. 10 bis. 1, párr. 4 de la Ley 26/1984 , en su nueva redacción por la Ley 7/1998 , que dice que «el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa»."..."...A los efectos de valorar si los intereses pactados pueden ser tachados de desproporcionados, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado el tener en cuenta, con un carácter orientativo, los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos y así el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo, vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; por su parte la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación declara en su disp. adic. 1.29 , que la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuanta corriente superen los limites que se contiene en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo. "...En realidad y aunque no se exprese de forma explícita en la sentencia, el tribunal de primera instancia ha venido a actuar de esa manera, pues ha entendido que se ha vulnerado una norma imperativa con la cláusula mencionada a la que otorga, implícitamente, el tratamiento de abusiva, y aplica esa norma que entiende vulnerada y que, aunque no sea de aplicación, se puede acudir a ella como criterio de referencia por razón de la facultad moderadora expresamente contemplada en el art. 10.bis.2 citado, de manera que por esta vía (que puede seguirse de oficio) se llega a la misma conclusión que la sentencia apelada." Por ultimo la sentencia de la AP de Girona de 25 de mayo 2006 se hace eco de estas consideraciones.

En defenitiva dice esta resolución que: "...la Sentencia debe ser confirmada porque en consideración a las circunstancias y atendiendo al tipo de interés pactado y que resultaba por demás superior al repercutido en otras entidades bancarias en el momento de la suscripción de aquel préstamo tal y como adjunta la parte apelada en referencia a las alegaciones de normalidad que la parte apelante invoca y que no se sustentan ni siquiera aportan otras entidades de similar pacto al suscrito refiriendo únicamente su defensa a la libertad de pacto, es de desestimar igualmente la falta o ausencia de condiciones revisorias siquiera a los tipos pactados en operaciones mercantiales similares, siendo de todo punto apreciado el tipo pactado de abusivo y su consideración de moderación al referenciado como de aplicación a operaciones mercantiles que si bien no son idénticos si que tengan una misma finalidad y no resulta desajustada su aplicación analógica.

En conclusión por todo lo fundado, no aportando la parte apelante mayores datos ni siquiera distinto de los alegados en la instancia, solo procede la ratificación íntegra de la Sentencia desestimando el recurso de apelación...".

Hasta aquí doctrina jurisprudencial, ya establecida por la Sala.

QUINTO.- Continuando con el caso y para argumentar la revocación, es procedente siguiendo a la Sentencia de la AP de Girona de fecha 27 de abril de 2006 . "...que no le falta razón a la parte recurrente, pues según criterio reiterado de esta Sala la condición de cláusula penal del interés moratorio pactado hace que el carácter abusivo del mismo pueda ser apreciado por el Tribunal, caso de ser alegado e incluso de oficio, - toda vez que la nulidad radical puede apreciarse de oficio por los Tribunales-.

Y es también criterio de este mismo Tribunal el de que si el interés de demora fijado es superior al establecido en la Disposición Adicional Primera, Cláusulas abusivas, nº 29ª , en relación con el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo, para los descubiertos en cuenta corriente, (una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), la cláusula que así lo establece en un contrato en que una de las partes es consumidor, (persona física o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final bienes muebles o inmuebles), dicha cláusula no negociada individualmente en un contrato de adhesión, es nula conforme al art. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 26/1984 de 19 de julio y en su consecuencia es también criterio de este Tribunal que el interés devengado será el interés legal del dinero en lugar del reflejado en la cláusula declarada nula, conforme a la previsión del art. 1108 del Código Civil , en caso de que el deudor incurriera en mora y no existiesen intereses convenidos (en este caso declarada su nulidad).

Por lo tanto, si el interés anual fijado en la cláusula 7.4 del contrato marco, es del 18% anual (1,5 % mensual), superior a dos veces y media el interés legal del dinero, que sería el 12,75 % dicha cláusula es nula y en su consecuencia el interés que devengarán las rentas vencidas e impagadas que se reclaman, será del 4,25 % anual a partir de la fecha de vencimiento de cada una, acogiéndose por ello el primero de los motivos del recurso que se refiere a los intereses moratorios de la cláusula 7.4 .

Además es necesario recordar que, como contrato de adhesión pues su conclusión no ha venido precedida de una posible discusión sobre su contenido, que ha tenido que ser aceptado o rechazado, debe ser interpretado conforme a la realidad social vigente respecto a tal materia, que se preocupa más que nunca por el respeto de la igualdad de las partes con el consiguiente justo equilibrio en sus prestaciones, evitando y reprimiendo los abusos que origina aquella posición preponderante, control encomendado a los Tribunales por vía jurisprudencial que se viene ejerciendo de antiguo ( SsTS 28-3-1956 y 12-3-1957 ), haciendo ineficaces cláusulas contrarias al contratante débil e interpretándolas con espíritu de justicia. Mas como quiera que la fijación de un plazo de duración, no tiene en principio que ser abusivo y la cláusula penal puede moderase, habrá que examinarse en cada caso cuando la reclamación basada en las cláusulas, por la duración penalización o labor desarrollada, merece o no aquel calificativo...".

Así las cosas y precisamente en cuanto es procedente la facultad moderada del Tribunal entendemos que en este caso resulta de aplicación lo que dispone la AP de Barcelona en Sentencia de 14 de abril de 2010 . "...La indemnización prevista por la terminación y cancelación anticipadas, lejos de poder considerarse una cláusula abusiva o que produzca un desequilibrio para la arrendataria, consiste en una cláusula penal cuya eficacia depende del vencimiento anticipado por causa imputable al arrendatario y viene destinada a paliar el lucro cesante o la pérdida de expectativas de beneficio para la arrendadora, que otorgó el contrato con la otra parte por un período irrevocable y por el que se pactaron las condiciones económicas del "renting", y, entre ellas, la facultad de poderse resarcir de la parte de amortización del vehículo objeto del contrato , que no se cubra cuando lo recupere, habida cuenta de que la depreciación de su valor de mercado a menudo supera su amortización contable. Como medio de garantizar el cumplimiento en el plazo convenido, las partes insertaron una cláusula penal en el contrato, con el carácter usual de pena moratoria sustitutiva, a manera de sanción pecuniaria (o mejor, de facilitación del cumplimiento o sustitución de éste) y de liquidación por anticipado del daño que pueda originarse para el caso de que el deudor se constituya en mora (en consecuencia, no es preciso ni probar la existencia del daño ni su cuantía, y aunque calculada a base de la cuantía probable de la indemnización por eventuales daños y perjuicios, esta pena sustitutiva es exigible siempre que no haya cumplimiento exacto, aunque aquellos no hayan llegado a producirse o no haya alcanzado la cuantía fijada para la pena), pero no puede desvincularse de la obligación principal (de ahí su carácter accesorio), al amparo del art. 1152 CC (que, en realidad contiene normas de derecho dispositivo y criterios legales de interpretación de la voluntad de las partes), de forma que, por regla general, declarado el incumplimiento contractual imputable a una parte (exclusión pues, de caso fortuito, fuerza mayor o retraso justificado), procede la aplicación de la cláusula ( SSTS 13.7.2006 , 5.12.2007 ,...); claro, "solo podrá hacerse efectiva la pena, cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código" (pfo. 2º del art. 1152 CC ), es decir desde que el deudor haya incurrido en mora, como retraso culpable, que exige el requerimiento o intimación por el acreedor (art. 1100 CC ). El CC, impone además un deber - de oficio - al Juzgador, quien "modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida" (art. 1154 CC ), basado en la equidad (art. 3.3 CC ) y en la evitación del enriquecimiento injusto, máxime cuando, por tratarse de una sanción penal, su alcance debe interpretarse con criterio restrictivo (así, las SSTS. 10.6.1969 , 8.2.1993 , 23.5.1997 , 18.7.2005 ,...). Con ello, para que proceda su exigibilidad : 1) Es necesario que subsistan los mismos supuestos en base a los cuales se pactó, sin variaciones trascendentes. 2) que no se haya renunciado a ella, expresa o tácitamente. 3) que se de el supuesto previsto para su exigibilidad (aquí, el incumplimiento de varias cuotas). 4) que debe existir un daño, probado en su existencia, aunque no en su cuantía, atendida aquella función liquidatoria (valoración anticipada de los perjuicios); para paliar el lucro cesante o la pérdida de expectativas de beneficio para la arrendadora, y la pérdida del valor del vehículo, consecuentes al incumplimiento y a la resolución anticipada, pues se frustran las expectativas de ingresos para la actora, que se ve obligada a recuperar la posesión del objeto del contrato , cuyo coste hubiera podido amortizar en mayor medida a lo largo de la duración del contrato . 5) que ese daño sea consecuencia del incumplimiento (conditio iuris de exigibilidad de la pena)...".

Las mismas consideraciones deben hacerse respecto de la cláusula referida al interés moratorio del 2% mensual y que se devenga desde el vencimiento de cada cuota y hasta su efectivo pago.

Dice la cláusula: "...devengándose, en concepto de cláusula penal, (1 ) hasta la efectiva restitución del vehículo, una cantidad igual a la cuota pactada mensualmente incrementada en un 100 %. Además en concepto de daños y perjuicios el 50% de las cuotas pendientes de vencer (2) desde la efectiva restitución del vehículo hasta el plazo pactado en el contrato ." (cláusula 12.10 ). Es decir: a) parece establecerse la pena con función cumulativa, al pactarse expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados "desde" la recuperación del vehículo y, además, la pena pactada como cláusula penal "hasta" dicha recuperación; pero también se objetivizan aquellos daños con la expresión "el 50% de las cuotas pendientes de vencer desde la efectiva restitución del vehículo hasta el plazo pactado en el contrato.", cuando deberían constar acreditados. b) no se prevé el supuesto de que el incumplimiento sea parcial (solo que, para que sea exigible, basta el incumplimiento de varias cuotas), cuando, al menos consta (no se cuestiona) el pago de las nueve primeras cuotas sobre un total de 24, y el vehículo - aunque vía medida cautelar - está a disposición de la actora, y ello supone un cumplimiento parcial importante (37'5 %).

El art. 1154 CC impone (imperativamente: SSTS 9.10.2000 , 5.12.2007 ,...) al juez la moderación "equitativa" (reducción de la pena, atendidas las circunstancias del caso, ex art. 3.2 CCde la pena, cuando la obligación principal , hubiera sido en parte cumplida, como es el caso (si no se pactó para los casos de incumplimiento parcial - solo como presupuesto para su exigibilidad - necesariamente debe ser moderada, incluso de oficio ( SSTS 14.6.2006 , con cita de las de 10.5.2001 , 22.10.2002 , 5.12.2003 , 3.10.2005 ,...y las de 20.5.1986 , 27.11.1987 , 25.3.2008 , 3.10.1989 , 19.2.1990 , 8.2.1993 , 31.5.1994 , 12.12.1996 , 28.2.2001 , 7.2.2002 , 27.4.2005 , 14.1.2007 ).

SEXTO.- En definitiva y en conclusión a toda la doctrina expuesta; resulta procedente confirmar la sentencia en la moderación que efectúa respecto de la cláusula penal por estar fundamentada su condición de abusiva; e igualmente y considerando que el tipo pactado por mora excede con mucho del interés legal o del normal en esta clase de contratos; y conforme la realidad social en que se concuerda la voluntad contratante, igualmente esta Sala moderará, dicho tipo de interés; y al no tener otro de referencia procede en su caso al que al momento de la suscripción del contrato se estableció como interés legal por ser un tipo aplicado en el tráfico mercantil como normal en este tipo de operaciones.

SÉPTIMO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación no procederá efectuar expresa imposición de costas así como apreciado de oficio la inadmisión de la impugnación efectuada por Caixarenting, S.A. tampoco procede la imposición de costas que hubiere generado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elisenda y con DESESTIMACIÓN de la impugnación planteada por la representación procesal de CAXARENTING, S.A., contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao , en autos de Procedimiento Ordinario nº 189/08, procede REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE el recurso y dictar otra por la que se modera el tipo de interés por mora rebajándose al que se establezca como el legal del dinero al tiempo de suscripción del contrato; en los demás se mantiene la Sentencia; no se efectúa expresa imposición de costas ni de la apelación ni de la impugnación.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.