Sentencia Civil Nº 521/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 219/2010 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00521/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 219/2010-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR --------------------------------------------

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos deJ. ORDINARIO Nº 48/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de NEGREIRA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 219/2010 , en los que aparece como parte APELANTE/DDO/RECONVINIENTE: -FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA- , con C.I.F F-15016124. y domicilio en Negreira-A Coruña, representada por el Procurador Sr/a. NERIA LÓPEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a CARDESO MAROÑAS; y como APELADO/DTE/RECONVENIDO: -DISTRIBUIDORA LUCENCE, S.A.-, con C.I.F A-27105378, con domicilio en c/Diputación Nº 15-bajo LUGO, representada por el Procurador Sr./a DE UÑA PIÑEIRO y bajo la dirección del Letrado Sr./a FIUZA DIEGO; sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 1 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Negreira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por DISTRIBUIDORA LUCENSE S.A. contra FEIRACO, S.C. GALLEGA y, en consecuencia, condeno a la entidad demandada a abonar a la actora 54.602,60 euros, más el interés legal del dinero desde el 12 de julio de 2002 hasta la fecha de la presente resolución, fecha en la que comenzaron a devengarse los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la parte demandada.

Y que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención formulada por FEIRACO, S.C.GALLEGA contra DISTRIBUIDORA LUCENSE S.A., con imposición de costas a la parte reconviniente".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Neira López.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 15 de octubre de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Neira López, en nombre y representación de la entidad Feiraco Sociedad de Cooperativa Gallega, en calidad de apelante/ddo y se tiene por parte al Procurador Sr./a de Uña Piñeiro, en nombre y representación de la entidad Distribuidora Lucense S.A., en calidad de apelada/dte. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 6 de Junio de 2011 por jubilación del Magistrado Ponente, se designa como tal a Doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR y se señaló para votación y fallo el día 11-10-11.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Constituye el primer motivo del recurso la nulidad de la prueba acordada como diligencia final que fue recurrida en reposición y apelación.

La prueba testifical del Sr. Horacio fue solicitada "ab initio", y no es de extrañar cuando es el que firma como entonces director general de la demandada la carta de 4 de Julio de 2002. La visualización del acto del juicio revela que fue de nuevo solicitada como diligencia final, al no poder localizar su domicilio, solicitando oficio a la policía judicial y su práctica, lo que así se acordó por la juez de instancia en auto recurrido. En modo alguno se comparte que tal prueba se acordase de oficio, y nada más fácil hubiera sido al recurrente que facilitar un domicilio de una persona que dice ser en la actualidad socio de Feiraco Sociedad Cooperativa Gallega y antiguo director general.

El motivo se rechaza sin más argumentaciones.

SEGUNDO.- El segundo motivo invocado vía error en la apreciación de la prueba, fue la calificación jurídica de la relación contractual que la sentencia apelada considera de arrendamiento de servicios atípico, y que la recurrente pretende sea un contrato de agencia, para aplicar la prescripción de la reclamación, a tenor del art. 1967 1º del C.C . que fija el plazo de prescripción en tres años, "norma a la que se llega por la remisión que el art. 4 de la L.C . hace a la normativa mercantil y ésta, en concreto al art.943 del C. de c.". El T.S. en efecto ha sostenido el plazo trienal en sentencia de 29 de Junio de 2011 (R 957/2008 , con cita de los de 7.Oct.2010 y 10.Oct.2009 ).

Pues bien; quiérase o no estamos ante un contrato "atípico", con semejanzas al contrato de distribución -se tenían camiones para la distribución de la mercancía por la actora, que organizaba las rutas- pero el precio de los productos y la gestión de los cobros, iba a cargo de la demandada que recibía la mercancía y cobraba una comisión. Los albaranes se remitían a la cooperativa que gestionaba el cobro de las facturas, declarando el antiguo gerente que para evitar problemas los albaranes a crédito tenían que estar firmados, pero quién gestionaba el cobro era la Cooperativa demandante, de existir algún ingreso metálico o documento bancario -véase talones- se remitían a la cooperativa, pues la distribuidora no podía gestionarlos.

Tal forma de actuar se compagina mal con un contrato de agencia puro, cada mes se realizaba un inventario físico, y si había discrepancias tenía que decirse de forma inmediata, para ulteriormente cobrar la comisión. Pero nótese que Distribuidora Lucense S.A. almacenaba la mercancía servida por la Cooperativa para hacer la distribución a los clientes de aquella, no tratándose su función principal la de abrir mercados o conseguir más clientes; como tampoco existía una independencia en la labor realizada, característica esencial en el de Agencia (se cita por su claridad la S.T.S. 18 Junio 2010, recurso 931/2006 ).

Véase que el distribuidor, según declara su representante legal tampoco se dedicaba en exclusiva a tal menester, pues al ser interrogado manifestó llevar también otros productos.

No puede aplicarse por ello el término prescriptivo invocado, debiendo ser rechazada la excepción.

TERCERO.- Nótese además, que la demanda se ejercita básicamente en base a la liquidación final que propone Feiraco con " una diferencia a favor de distribuciones lucenses de 23.227,93 €". Al menos tal cantidad supone un verdadero reconocimiento de deuda, contemplándose también como reconocidas las comisiones de Marzo, Abril, Mayo y Junio -ésta última aún pendientes de recibir factura-, así como servicio merchandising de Abril, Mayo y Junio- éste último pendiente de recibir factura-, por importe total de 37.527,27 €.

Lo sucedido es que Feiraco pretendió descontar 31.374,67 € sobre lo reconocido 54.602,60 €, que no aceptó Distribuidora Lucense en la siguiente misiva.

La diferencia de existencias pretendida por la recurrente no viene avalada por la prueba practicada, se formalizó un inventario firmado por ambas partes el 31.5.2002 sin objeción alguna, manifestando la actora en el interrogatorio que luego recogieron todo del almacén. Véase igualmente el anterior gerente en su declaración como testigo aclaró que "se hicieron inventarios todos los meses, nunca hubo problemas".

De la prueba articulada por la recurrente solo dos testigos manifestaron haber pagado al contado el primero D. Carlos Alberto 48'291 €, desconociendo el nombre de "Carmen" (F-182), habiéndole reclamado el pago indicando que ya había pagado pero nótese que se refiere al año 2001, y el segundo Sr. Adriano , que al mandarle una pequeña factura (documento Nº 15 de la contestación) por importe de 24'63 € y 19'53 € indicó que ya estaba pagada, argumentándose en la sentencia apelada que D. Marcelino no ha referido nada de esta circunstancia.

El Fundamento III de la sentencia apelada, se comparte así íntegramente, no habiéndose dudado de la verosimilitud del testimonio por la juez de instancia, con las ventajas que la inmediación acarrea, del antiguo gerente que emitió la propuesta de liquidación. En definitiva, quiérase o no habrá de partirse del último inventario, pues de existir alguna diferencia como indicó el gerente se recogía y solventaba en el plazo de un mes. Véase que como indica acertadamente la apelada al oponerse al recurso, no se acompañó por la demandada un solo recuento de almacén donde existiese una discrepancia.

Finalmente, en cuanto a las facturas pendientes de cobro tampoco se justifica la cantidad que se pretende reducir 6.947,99 €.

Por lo demás el planteamiento de la recurrente como verdadera cuestión nueva parte de un análisis pormenorizado del libro Diario de la recurrida para llegar a la conclusión que el importe adeudado no superaría los 37.037,11 €, que debió articularse en la instancia con pericial al efecto, pues en la demanda reconvencional solo se planteó la diferencia de existencias y las facturas pendientes de cobro a clientes, que se redujeron a 4.188,97 €, facturas que en parte se reconoce fueron cobradas y no habiéndose articulado probanza alguna sobre las diferencias de ventas al contado.

Por ello no puede ahora pretenderse en el recurso cuando la propia Feiraco partía de 54.602,60 €, que se debe partir ahora contradiciendo lo aceptado de 52.275,25 €, para deducirse luego lo que se estima oportuno unilateralmente.

CUARTO.- Interpretado el documento de 4 de Julio de 2002 en la forma apuntada, sin embargo teniendo en cuenta que la demanda se formula el 28 de Enero de 2008 habiéndose opuesto a tal liquidación la demandante el 12 de Julio de 2002, es innegable un cierto retraso en la reclamación, debatiéndose precisamente la liquidación en el presente procedimiento, por lo que aún superado el viejo brocardo "in illiquidis non fit mora" por las más recientes sentencias del T.S., se estima más adecuado que se devenguen los intereses legales desde la interpelación judicial, y las procesales del art. 576 de la L.E.C . desde la sentencia de instancia.

QUINTO.- La estimación siquiera en mínima parte del recurso en cuanto al devengo de intereses justifica no hacer una especial imposición de costas en esta instancia a tenor del art. 398 Nº2 de la L.E.C ., manteniéndose la imposición de las de la instancia.

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Negreira de 1.II.2010 , se mantienen todos sus pronunciamientos excepto el del devengo de intereses legales que serán desde la interpelación judicial hasta la sentencia de 1ª Instancia, y desde ésta los procesales del art. 576 de la L.E.C .

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.