Sentencia Civil Nº 521/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 675/2009 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00521/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 675 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a seis de septiembre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 317 /2008 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COSLADA seguido entre partes, de una como apelante ABARCA LOGIC, S.L. , representado por el Procurador Sr. Pérez Medina y de otra, como apelado SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L. , representado por el Procurador Sr. Noreiga Arquer, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COSLADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON JOSE IGNACIO OSSET RAMBAUD, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de ABARCA LOGIC S.L , contra SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS S.L, representada por DOÑA CONCEPCION IGLESIAS MARTIN, y estimando la pretensión de crédito compensable interpuesta por la demandada al acogers e el incumplimiento de la actora en la ejecución de la solera ; debo ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA de los pedimentos deducidos en su contra al operar la compensación de créditos derivados de ese incumplimiento . se imponen las costas causadas en el procedimiento a la parte actora." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ABARCA LOGIC, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de diciembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el tiempo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acciòn ejercitada por el Procurador Don José Ignacio Osset Rambaud, en representación de la mercantil ABARCA LOGIC, S.L., contra la también mercantil SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L., en reclamación de 23.334,19 euros, cantidad que le fue retenida por la demandada, como consecuencia del contrato de obra celebrado, el 14 de Junio de 2.006, entre referidas sociedades, en concepto de contratista la segunda y subcontratista la primera, y que tenía por objeto la construcción de un edificio en el polígono industrial SAU-6 parcela 11 de Meco (Madrid).

Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda al acoger la excepción de crédito compensable interpuesta por la demandada, en base al incumplimiento de la actora en la construcción de la solera del edificio, se alza ABARCA LOGIC, S.L., formulando el presente recurso en el que solicita la revocación de dicha resolución, aduciendo, como cuestión fundamental para determinar el ámbito del litigio, que el objeto del mismo es la reclamación de una cantidad adeudada y recogida en el contrato, cuyo pago obedece al cumplimiento de una condición, cual es el transcurso del plazo de garantía, objeto que se ha visto alterado con la alegación de la compensación de créditos aducida de contrario, compensación sospechosa cuando existiendo un supuesto crédito muy superior, no se reclama la diferencia. Insiste la apelante en que el incumplimiento contractual que supondrían los defectos de la solera, no es el objeto de esta litis y por tanto, la construcción de la sentencia sobre dicho incumplimiento, da lugar a incongruencia de la resolución. No obstante, insiste la apelante en que ni existe incumplimiento contractual, ni compensación de créditos, cuestionando la aplicación al caso del artículo 1.591 del Código Civil , que efectúa la sentencia apelada, remarcando que, durante el plazo de garantía no se observaron defectos, habiéndose cumplido el contrato en base al cual se ha llevado a cabo la retención y, por lo tanto, la demandada está obligada a abonar la cantidad reclamada. La acción decenal compete a la propiedad que es quien está legitimada para su ejercicio, siendo totalmente independiente de la relación contractual bilateral existente entre las aquí litigantes. En relación con los defectos de la solera, puntualiza la recurrente que una cosa es la existencia de dichos defectos y otra es la imputación de los mismos a la apelante quien mantiene que no se ha acreditado que la causa de los daños en la solera sea la falta de espesor de la capa de hormigón, resultando insuficiente al respecto la realización de una sola muestra obviando, además, la intervención de terceros en el proceso constructivo y el contenido del documento nº 2 aportado con la contestacion a la demanda, en el que consta que el hormigón utilizado por ABARCA LOGIC, S.L., es suficiente para cubrir el volumen de la solera, concluyendo este alegato, impugnando la prueba pericial practicada. En el ámbito probatorio considera la apelante que en el acto de la audiencia previa se preconstituyeron pruebas, refiriéndose a la documentación aportada en dicho momento procesal y, en concreto a la carta remitida por CEYRA, S.L. en reclamación de los daños de la solera. También se cuestiona el certificado remitido por el arquitecto director de la obra, así como las circunstancias que dieron lugar a que no declarase como testigo, pese a que llegó a acordarse la práctica de esta prueba como diligencia final. En su última alegación, la apelante fundamenta la improcedencia de la compensación recogida en la sentencia de instancia, y llega a la conclusión de que no cumple los requisitos legalmente establecidos al efecto. Así, ABARCA LOGIC, S.L., no es deudora de la demandada, tal como exige el artículo 1.195 del Código Civil , no pudiéndose hablar, caso que existiera, de una deuda líquida, vencida y exigible, haciendo hincapié en que nada ha reclamado CEYRA, S.L. a SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L., por tanto, de acogerse la compensación, se consagraría un enriquecimiento sin causa a favor de esta última, quien además incumple el contrato suscrito con la apelante, en concreto su cláusula sexta , no constando reclamación alguna en el periodo de garantía pactado. Concluye su recurso la parte, con la solicitud de que se dicte sentencia que revocando la de instancia, condene a la demandada al abono de la suma reclamada, con condena a la mismas de las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de hacer una breve referencia a la prueba testifical del ingeniero técnico, director facultativo de la obra, Don Jose Luis , cuestión que no debe olvidarse, ya fue tratada en nuestro auto de 9 de Abril de 2.010 , por el que se denegó la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, resolución que devino firme, al no ser recurrida. En dicho auto se ponía de manifiesto una circunstancia fundamental para resolver esta polémica, cual es que dicho testigo no fue propuesto por ABARCA LOGIC, S.L., circunstancia que no solo inhabilita a dicha parte para interesar su práctica en esta segunda instancia, sino que deja sin contenido cualquier alegación de indefensión que pueda hacer la apelante porque dicha prueba no se practicara, debiendo significar que la resolución dejando sin efecto la diligencia final acordada en el acto del juicio, al haber renunciado a dicha prueba la única parte que la había propuesto, además de no contradecir lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue consentida por la hoy recurrente, ya que entre el 6 de Abril de 2.009 -día en que se notificó- y el 17 del mismo mes y año -día en que se notificó la sentencia-, no consta se interpusiera recurso de reposición contra dicha providencia. Por tanto, las alegaciones de indefensión basadas en la falta de práctica de reseñada prueba, han de ser frontalmente rechazadas.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso, el mismo se circunscribe a determinar si procede o no la devolución de las cantidades retenidas por SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L., en garantía de la obra realizada por ABARCA LOGIC, S.L., debiendo dejar sentado que las protestas que lleva a cabo la apelante en cuanto al cambio de objeto del proceso, son injustificadas, pues al haberse aducido por la contraparte la concurrencia de la compensación, la procedencia de la misma y el examen del supuesto crédito compensable, son cuestiones que se han integrado en el proceso conforme establece el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto deben de ser resueltas por la sentencia. En otras palabras, se puede cuestionar la concurrencia de la compensación alegada, pero lo que no se puede achacar a la sentencia de instancia es que la examine, al haberse integrado en el proceso en debida forma.

CUARTO.- Dicho lo anterior, habrá de convenirse que el origen del crédito reclamado por ABARCA LOGIC, S.L. no es objeto de controversia, discrepando las partes en cuanto a la procedencia de su devolución, así como respecto a la existencia de los defectos aducidos por la contraparte, su imputación a la demandante y la posibilidad de actuar como crédito compensable al reclamado.

Pese a las alegaciones de la apelante, la prueba practicada es contundente en cuanto a que la solera de la nave industrial no se ha llevado a cabo conforme a lo pactado en el contrato de 14 de Junio de 2.006 suscrito por las partes, en concreto en lo referente al espesor -15 centímetros según se específica al folio 56-, grosor que, al menos en parte, dicha solera no tiene, circunstancia que no es aventurado colegir, según se infiere del dictamen pericial, pueda deberse a un defecto de nivelación que ha hecho que la solera en la parte mas septentrional -lugar en el que han aparecido los defectos-, sea de menor espesor con al finalidad de nivelar el suelo. Esta conclusión, además de explicar los defectos aparecidos, no entra en contradicción con el hormigón suministrado para la solera -398 metros cúbicos según el documento obrante al folio 243-.

Partiendo de la existencia de un incumplimiento relevante del contrato -se ha facturado por una solera con un grosor de 15 cm., tal como señalaba el proyecto, y en la realidad, al menos parcialmente, carece de dicho espesor-, atribuible lógicamente al constructor, la no devolución de las cantidades retenidas en garantía es, en principio procedente, pues como dice la STS. de 13 de Julio de 2.011 : "la no devolución se justifica por la propia función de garantía que cumplen las cantidades retenidas", siendo el único óbice a esta afirmación, el cumplimiento del plazo de garantía que ABARCA LOGIC, S.L., mantiene se cumplió con creces.

Según la condición sexta del contrato suscrito entre las litigantes, las cantidades retenidas se devolverán "una vez finalizado el plazo de seis meses desde la firma del acta de recepción". La finalización de las obras de la subcontrata, según dicho documento, se preveía para el 6 de Enero de 2.007, si bien el 12 de Febrero del mismo año, se llevó a cabo suministro de hormigón -folio 243-, lo que supone que el plazo teórico de finalización no se cumplió, fijando ABARCA LOGIC, S.L., la finalización de las obras de la subcontrata, el 1 de Marzo de 2.007, entendiendo que dicha fecha es la que debe marcar el inicio del cómputo del periodo de garantía, lo cual no es conforme con el contrato suscrito por las partes, pues según se establece en la estipulación quinta, la fecha de inicio del periodo de garantía, no es la de la terminación de las obras, sino la de la firma del acta de recepción de los trabajos, acta que no consta se haya suscrito por los litigantes.

Es cierto que, como establece el artículo 1.256 del Código Civil , el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, lo que implica no aceptar demoras injustificadas por parte de SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L. para suscribir el acta de recepción de los trabajos, mas cuando consta en autos -folio 26- que el 5 de Diciembre de 2.007 SIGES no había recepcionado la obra por no estar concluidos todos los trabajos y existir deficiencias en otros, y la certificación final de obra es de fecha 14 de Diciembre de 2.007 (visada el 27 del mismo mes y año), no puede hablarse de prolongación unilateral de la garantía, sino de cumplimiento de lo pactado en el contrato, pues existían unas deficiencias pendientes de subsanar, sin que se pueda aceptar la tesis mantenida por ABARCA LOGIC, S.L., de la correcta realización de la obra, cuando el 22 de Mayo de 2.008, se la comunica la aparición de los graves desperfectos en la solera a que antes se ha hecho mención (folios 179 y ss.).

QUINTO.- Lo expuesto en anterior fundamento jurídico, es razón bastante para desestimar el recurso, mas como quiera que la sentencia apelada acoge la excepción de crédito compensable, invocado por SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L., no quedaría completa esta resolución sin examinar si dicha compensación es posible.

La compensación, regulada en el artículo 1.195 y siguientes del Código Civil , constituye un instrumento de pago abreviado y tácito que presenta dos variedades perfectamente diferenciables.

Efectivamente, junto a la compensación legal, cuyos presupuestos enumera el artículo 1.196 del Código Civil , aparece la compensación judicial, esto es la que se declara en el seno de un proceso por el órgano judicial, a resultas de las alegaciones y pruebas en el realizados, aunque falte alguno de los requisitos legales para la compensación, siendo susceptible de desplegar la totalidad de sus efectos en el trámite de ejecución de sentencia, compensación judicial que, como reitera la STS. de 17 de julio de 2000 , con cita de las de 7 de junio de 1983 , 17 de mayo de 1984 , 31 de mayo y 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre y 21 de noviembre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 30 de enero y 2 de julio de 1991 , 19 de febrero , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 9 de abril y 30 de diciembre de 1994 , 1 de febrero , 8 de junio y 27 de diciembre de 1995 , 8 de junio de 1998 y 18 de enero de 1999 , entre otras, se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.

Entre los requisitos que no son de aplicación se encuentra el que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la sentencia y como resultado de un proceso, precisando la STS. de 26 de marzo de 2001 que: "Si bien la doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, sí requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23-12-91 y 8-6-98 entre otras)."

En la anterior normativa procesal -las resoluciones del Tribunal Supremo reseñadas están dictadas tomando en consideración la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 -, no existía objección alguna para admitir la compensación judicial incluso mediante reconvención implícita (entre otras, las ya citadas SSTS. de 9 de abril de 1.994 , 27 de diciembre de 1.995 , y 26 de marzo de 2.001 , así como la de 7 de diciembre de 2.007 ), jurisprudencia que entendemos sigue vigente en el marco del actual artículo 408 de la Ley Procesal , teniendo cabida en el mismo, tanto la compensación legal y la convencional, como la judicial, siempre y cuando se invoquen expresamente -la reconvención implícita está excluida por el artículo 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Lo fundamental es que la parte actora pueda defenderse de dicha alegación, a través de la cual se introduce un nuevo objeto en el proceso, y a la que se da el tratamiento de lo que el Tribunal Supremo ha denominado en alguna ocasión "excepción reconvencional" (Sentencia de 7 de diciembre de 2.007 ), sin que sea exigible otra conexión entre los créditos compensables que la subjetiva que deriva de la reciprocidad que exige el artículo 1.195 del Código Civil .

En el caso de autos, se aduce por SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L., y se acoge por la sentencia la compensación basada en los desperfectos que han aparecido en la solera de la nave industrial que realizó ABARCA LOGIC, S.L., quien, como hemos dicho, al menos en parte, no cumplió con su obligación de darla un espesor de 15 centímetros, presentando dicha solera, en algunos puntos, 7 centímetros de grosor, estando directamente relacionados los daños, con dicho defecto, ya que la causa de los primeros es el insuficiente espesor de tan citada solera, cuya reparación se ha valorado pericialmente, en 116.442,27 euros. Con estos datos, la compensación judicial recogida en la sentencia de instancia ha de mantenerse, pues es patente que SIGES CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS, S.L., tiene un crédito frente a ABARCA LOGIC, S.L., resultante de la defectuosa realización de los trabajos por la primera encargados, crédito que, aunque pueda fluctuar, es patente que resulta superior a la deuda pendiente con la recurrente, razones que comportan no solo desestimar el presente recurso -ya se justificó anteriormente su improcedencia-, sino mantener la sentencia de instancia en sus propios términos.

SEXTO.- La desestimación de la presente apelación obliga, conforme establece del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a hacer expresa condena en cuanto a las costas generadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ABARCA LOGIC, S.L., representada en esta segunda instancia por el Procurador Don Pedro Pérez Medina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Coslada, en fecha 8 de Abril de 2.009 , en el proceso ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello con expresa condena a la apelante, de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.