Sentencia Civil Nº 521/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 957/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00521/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 957/2010

Autos nº: 198/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Remedios

Procurador: DON ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

P. Apelada: DON Francisco

Procurador: DON JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 521

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 5 de mayo de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 198/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Remedios , representada por el Procurador DON ISIDRO ORQUIN CEDENILLA; y de otra, como parte apelada, DON Francisco , representado por el Procurador DON JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de marzo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Francisco contra DOÑA Remedios

DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia divorcio de fecha 18 de octubre de 2.006 dictada en este Juzgado en el procedimiento de divorcio 363/2006, en el sentido de dejar sin efecto la medida 4 sustituyéndola por la siguiente:

.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal y el ajuar doméstico a DON Francisco Y DOÑA Remedios por periodos de seis meses alternos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Iniciará el periodo se seis meses de uso la Sra. Remedios a partir de la notificación de la presente resolución.

.- La pensión alimenticia que ha de abonar el Sr. Francisco para su hijo habrá de ingresarla en la cuantía y forma establecida en la sentencia de divorcio en la cuenta que a tal efecto indique la Comunidad de Madrid dado que ostenta la tutela del menor.

Se desestiman el resto de las pretensiones del demandante.

Sin expresa condena en costas a las partes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Remedios , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare que al desestimarse el motivo relativo a establecer la guarda y custodia a favor del padre, no procede hacer más pronunciamientos; y, en concreto, no procede pronunciarse en cuanto al uso del domicilio familiar; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de abril de 2010.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 13 de mayo de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Y así planteada la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de Doña Remedios a apelar la sentencia de instancia; cabe previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente; constante y pacífica desde abril de 1.987, que dice: "En aplicación del principio general procesal de que la sentencia debe contemplar los hechos desde el inicio del proceso, las causas de separación y divorcio, fundamento de la pretensión ejercitada y los supuestos fácticos en que se basen deben haberse producido con anterioridad a la presentación de la demanda, pues lo contrario no sería ortodoxo jurídicamente, ya que los litigantes podrían ejercitar la acción antes de nacer el derecho que se invoca, esperando a que cuando se dicte la resolución sobre todo en la apelación, ya se haya obtenido; pero no ocurre lo mismo con las medidas complementarias, periféricas o consecuentes; que han de contemplar los hechos y circunstancias existentes en el momento de dictarse la sentencia, pues dada la especial naturaleza de estos procesos, por el estado cambiante de esas circunstancias las medidas acordadas siempre y en todo momento son modificables, siempre dentro del respeto a los hechos probados en el proceso".

SEGUNDO.- En efecto, las causas de separación y divorcio han de existir en el momento de presentación de la demanda; las medidas complementarias de las nucleares de separación o divorcio; deben contemplar los hechos y circunstancias que se dan hasta el momento de dictarse sentencia; luego si lo nuclear de este proceso era el cambio de la guarda y custodia; y si andando el procedimiento resulta que los hechos y circunstancias cambiaron al pasar dicho desempeño a la C.A.M., y ya no la ejercen ni la madre ni el padre, es posible acomodar a las circunstancias del caso, las medidas del uso del domicilio familiar y el pago de la pensión de alimentos; siendo lo correcto indicar que el padre ingrese el importe de la pensión de alimentos en la cuenta bancaria que indique dicha Comunidad; y es correcto establecer el uso del domicilio familiar a favor de las partes para su uso alternativo por periodos de seis meses cada uno y hasta la liquidación del régimen económico matrimonial; pues con esta medida se favorece la pronta liquidación del régimen económico del matrimonio; y, en concreto, del inmueble que constituyó el domicilio familiar; y, mientras tanto; y en los periodos indicados las partes pueden hacer uso del mismo y administrarlo. En su consecuencia, con la desestimación del presente recurso, procede confirmar la sentencia de instancia apelada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Remedios , representada por el Procurador DON ISIDRO ORQUIN CEDENILLA; contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 198/2009 ; seguido con DON Francisco , representado por el Procurador DON JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a