Sentencia Civil Nº 521/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 545/2010 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1.412/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 545/10

SENTENCIA Nº 521/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 1.142/08 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. DOS de FUENGIROLA, seguidos a instancia de D. Guillermo , representado en el recurso por el Procurador D. Juan García Sánchez-Biezma y defendido por el Letrado D. Jerónimo Villalba Sabina, contra D.ª Carina , representada en el recurso por el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle y defendida por el Letrado D. Enrique Gómez Delgado, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL..

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2010 en el Juicio de Divorcio nº 1 .412/08, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Don Guillermo frente a Doña Carina declaración la disolución por divorcio de su matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y con adopción de las medidas expuestas en la fundamentación jurídica de la presente sentencia. Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Isabel Luque Rosales en nombre y representación de D. Guillermo , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 200 euros mensuales la pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del demandante, el cual lo recurre en apelación a fin de que no se establezca pensión compensatoria a favor de la esposa, o subsidiariamente, se fije en 150 € mensuales con límite temporal de un año desde el dictado de la sentencia de divorcio, fundamentando esta pretensión en que no existe desequilibrio económico entre los cónyuges tras la separación pues la sentencia recurrida ha tenido en cuenta los ganancias obtenidas por las sociedades propiedad del demandante en 2006, sin tomar en consideración que en el año de la ruptura matrimonial (2008) apenas obtiene ingresos, siendo peticionario de una pensión de invalidez, y la propiedad sobre dos inmuebles es debida a las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 1996 donde la esposa también adquirió la mitad de los bienes comunes. Planteada así la cuestión en esta alzada, debe recordarse que la pensión compensatoria tiene su fundamento en la disminución de expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial habrá creado al otro cónyuge, y en que la separación o divorcio producirá en uno de los cónyuges una minoración de ingresos económicos en el futuro, y cuya cuantía se fija a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en el artículo 97 del Código Civil , entre las que se encuentran la edad, la cualificación profesional, las probabilidades de acceso a un empleo, y la dedicación pasada y futura a la familia, y en este caso está acreditado que durante los veinticinco años que ha durado el matrimonio, el único soporte económico familiar lo ha constituido los ingresos del esposo por su trabajo y las ganancias de las empresas constructoras que constituyó y explota, de ahí que no pueda negarse la existencia de un desequilibrio económico tras la ruptura matrimonial que perjudica a la esposa, al haber estado ésta durante ese mismo tiempo dedicada al cuidado de su marido y del hogar e hijos de ambos, por lo que está claro que al producirse la separación la esposa deja de beneficiarse de esas ganancias que continúan reportando las sociedades del esposo, dándose así la situación de desequilibrio en que se basa la norma, teniendo en cuenta que como la esposa ha estado dedicada al cuidado de la familia, esta dedicación le ha impedido adquirir preparación profesional y desempeñar cualquier trabajo que le procurara su sustento, y ello sin perjuicio que dada la edad de la esposa a partir de ahora pueda encontrar trabajo, circunstancia que si provocara la desaparición del desequilibrio ahora existente daría lugar en su caso a que en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas se acordara la extinción de la obligación del marido, abocando estas circunstancias a la procedencia de confirmar el pronunciamiento judicial de la instancia.

SEGUNDO.- En las mismas razones económicas fundamenta el recurrente la impugnación del pronunciamiento judicial que fija en 250 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del único hijo menor de edad del matrimonio ( Guillermo , de 13 años en el momento de interposición de la demanda), interesando que se cuantifique la pensión alimenticia del hijo en 180 € mensuales (tal como se solicitó en la demanda), motivo recurrente que también ha de rechazarse por los mismos razonamientos ya apuntados, pues en la demanda se fijaba como pensión alimenticia al hijo esa cantidad de 180 € mensuales en base a una descripción de la situación económica del demandante que daba como resultado su plena insolvencia por ser un albañil en paro, y si después queda acreditado que la realidad es otra bien distinta pues el demandante sigue explotando dos empresas constructoras y es propietario de varios inmuebles (es indiferente cual sea su origen), qué duda cabe que esa capacidad económica superior del progenitor corresponde una pensión alimenticia también superior a favor del hijo de, cuando menos, la fijada en la sentencia recurrida, debiendo recordarse que en base a los artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , dentro de los deberes de la patria potestad está el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en la regulación de los alimentos entre parientes ( artículo 142 y ss. CC ), de tal forma que los hijos tienen derecho a llevar el nivel de vida que puedan proporcionarle sus progenitores, siendo en este caso la cantidad fijada en la sentencia adecuada a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos ( art. 93 CC ).

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Isabel Luque Rosales en nombre y representación de D. Guillermo contra la sentencia dictada el veinte de Enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Fuengirola en los autos de Divorcio nº 1412/08, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/