Sentencia Civil Nº 521/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 680/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 680/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 290/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm. 521/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 290/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT FELIU DE LLOBREGAT, a instancia de Dª. Consuelo , contra D. Juan Manuel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Dª. Consuelo y D. Juan Manuel , representados en esta alzada por los Procuradores Dª SUSANA FERNANDEZ ISART y D. JESUS DE LARA CIDONCHA respectivamente, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO:QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda principal interpuesta por Dña. Consuelo y demanda acumulada interpuesta por D. Juan Manuel .

Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FORMADO POR Dña. Consuelo y D. Juan Manuel con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. NO efectuar atribución del derecho de uso de la vivienda familiar sita en la URBANIZACIÓN000 , C/ AVENIDA000 nº NUM000 de Cervelló y del ajuar doméstico a ninguna de las partes.

2. NO efectuar estipulación de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo mayor de edad, Sergio, por falta de legitimación en su reclamación, sin perjuicio de los derechos que a aquel pudieran corresponder frente a los progenitores.

3. Cargas : a) Se estipula, como carga del matrimonio subsistente a éste y hasta la liquidación del régimen, la obligación de abonar por ambos, conforme a la cuota de propiedad que ostentan, los devengos dimanantes del préstamo hipotecario sobre el que fuera domicilio familiar sito en la URBANIZACIÓN000 , C/ AVENIDA000 nº NUM000 de Cervelló; b) los gastos dimanantes de la propiedad sobre el inmueble serán abonados por mitad ( IBI, tasas que graven la vivienda, seguro del hogr, derramas extraordinarias ...)

4. Declarar haber lugar a la división conforme a la cuota ostentada en la copropiedad de la finca sita en URBANIZACIÓN000 , C/ AVENIDA000 nº NUM000 de Cervelló y del ajuar doméstico .

5. NO dar lugar a la compensación económica reclamada por D. Juan Manuel frente a Dña. Consuelo al amparo del art. 41 CFCat.

Sin especial pronunciamiento en costas.

Firme esta Sentencia comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio del solicitante, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN a preparar por ante éste Juzgado, en el plazo de cinco días.

Así por ésta mi sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase, dejando testimonio en las presentes actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación ambas partes contra la sentencia de instancia que declara el divorcio de la pareja litigante, no fija alimentos a favor del hijo por entender que carece la madre de legitimación activa para reclamarlos, no atribuye el uso de la vivienda por la misma motivación, acuerda la división de la cosa común en que consiste la vivienda y deniega al esposo la compensación económica solicitada al amparo de lo dispuesto en el art. 41 del codi de Familia. La Sala sólo parcialmente puede compartir los argumentos de la sentencia y en consecuencia , procede su revocación .

Los conyuges habían contraido marimonio el 16 de julio de 1983, y de esta unión nacen, Juan Manuel , nacido el NUM001 de 1985, que tiene independencia económica y Sergio, nacido el NUM002 de 1991, que continúa su formación. La vivienda , sita en la localidad de Cervelló, es de copropiedad de ambos cónyuges.

SEGUNDO.- El debate sobre la legitimación activa de uno de los progenitores, aquél con quien el hijo convive, para solicitar a favor de los hijos mayores de edad una pensión alimenticia a cargo del otro progenitor, fué zanjado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril del 2.000 que estableció lo siguiente: " el progenitor que de facto está asumiendo la carga familiar que representan los hijos mayores -en la situación determinada- tiene un derecho propio a exigir del otro la contribución que le corresponda en ese régimen de corresponsabilidad impuesto en el art. 93 " . Actúa en interés de los hijos, y en esa calidad o condición recibirá la madre la pensión que administra como mantenedora del hogar familiar en cuyo seno permanecen los hijos mayores. En ese sentido, son equiparables los alimentos que se señalan para los menores que los que fijan para los mayores a cargo. Si la reclamación para los primeros no se hace separadamente en el proceso por alimentos sino como derecho a exigir del otro progenitor su aportación o contribución a una obligación directamente derivada de la patria potestad, la reclamación para los segundos debe seguir el mismo régimen procesal conforme a la razón finalística a que obedece el precepto.

Configurados los alimentos como contribución a establecer en el proceso matrimonial, en definitiva como una carga familiar que debe ser repartida entre ambos cónyuges, el progenitor a cargo ejercita una acción propia, aunque de ella derive el beneficio para los hijos. En igual sentido se han pronunciado otras sentencias como las del TS de 6 de junio de 2003 y las del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fechas 3 de junio de 2003 , 16 de marzo de 2006 u o 8 de mayo de 2008 pues esta doctrina es la que emana de la interpretación del art. 76 del Códi de Familia que atribuye al progenitor con quien el hijo convive, aunque sea mayor de edad, la legitimación para reclamar del otro sus contribución a los gastos del hijos, y en este caso , la legitimación le corresponde a la madre y no a los hijos.

La precedente doctrina ha de servir igualmente para el supuesto de la atribución del uso de la vivienda, aún a pesar de la referencia expresa a la guarda que se efectúa en el precepto legal en la medida en que se advierta que existe mas necesidad de la vivienda en el cónyuge con quien los hijos continúan conviviendo en dicho hogar , que asume así otros condicionantes.

Por consiguiente procedía fijar pensión de alimentos y efectuar atribución del uso de la vivienda. Ambos litigantes en sus respectivos escritos pedían la custodia del hijo y la atribución del uso de la vivienda.

Las circunstancias concurrentes llevan a considerar procedente fijar la pensión en la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que se considera proporcionada , por una parte a las necesidades del hijo, por otra a las posibilidades de uno y otro y al hecho de que el uso de la vivienda se atribuya tambien a la madre y al hijo que con ella convive y la cuota hipotecaria que por ella deben continuar abonando los progenitores, unos 800 euros mensuales. La Sra. Consuelo trabaja como autonóma en su propio negocio de compraventa, y el Sr. Juan Manuel , anteriormente en RETA, causa alta en una empresa como trabajador por cuenta ajena aportando nómina de 1087,80 euros mensuales. No se acreditan ni en uno ni en otro caso mayores ingresos, ni tampoco cual es exactamente el rendimiento que obtiene la Sra. Consuelo , como tampoco especiales necesidades del hijo por bien que la madre peticionara en su demanda 400 euros mensuales y el padre 300 euros.

Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad por ambos progenitores teniendo la consideración de extraordinarios aquellos que son, por su propia naturaleza, necesarios e imprevisibles, y todos aquellos que las partes convengan que tendrán tal carácter.

Se atribuye el uso de la vivienda a la Sra. Consuelo en tanto persista la situación de dependencia económica del hijo.

TERCERO.- En cuanto al motivo de apelación invocado por el apelante Sr. Juan Manuel , debemos comenzar indicando que literalmente dispone el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya que, el cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente , ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Según la jurisprudencia más reciente en la materia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sentencias, entre otras, de 27 de abril de 2000 , 21 de octubre de 2002 , 10 de febrero y 14 de abril de 2003 , o sentencia de 21 de junio de 2004 ), el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener , y en su caso aumentar , el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro por lo que los requisitos para que surja el derecho a la indemnización por estos conceptos son: que exista separación judicial, que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge, no retribuido o retribuido insuficientemente, que la disolución del matrimonio haya generado una desigualdad patrimonial , comparadas las dos masas patrimoniales de los cónyuges y que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto del uno frente al otro. Con mayor razón, es acreedor a una compensación económica aquél de los cónyuges que ha colaborado con el otro en el negocio familiar, sin retribución o con retribución escasa. Como dijo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 1 de julio de 2002 , " la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente mientras que el otro dirige y administra el negocio con el ahorro añadido que supone la dedicación al hogar; que esta compensación intenta impedir o limitar que al cesar la convivencia, quien ha ayudado y propiciado el mantenimiento y desarrollo del negocio quede sin la capitalización de los esfuerzo mientras que el otro retenga el activo patrimonial íntegro; se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo valorado a la hora de la crisis de la convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral, pero convergente, no remunerado o remunerado insuficientemente ".

Ahora bien, también la jurisprudencia ha puesto de relieve la necesidad de que concurra otro de los presupuestos necesarios de los que deriva la procedencia del reconocimiento del derecho a la compensación económica, la situación de enriquecimiento del uno frente al otro, o como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justiciad e Catalunya de 27 de abril de 2000 , no se trata de comparar la situación actual de los cónyuges, sino de ver si en el momento de la liquidación del patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada justifica que después uno quede rico y la otra pobre.

Porque como indica la sentencia del indicado TSJC 17/2005 esta indemnización "obedece a un intento de mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes, que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial de los bienes de ambos cónyuges ... ..Los requisitos establecidos en el Codi de Familia de Catalunya para el acceso a la prestación, bastante diferentes de los regulados en el artículo 1428 del Código Civil , son dos,la existencia de dedicación a la casa o trabajo por parte de un cónyuge en favor del otro sin retribución o con retribución insuficiente y que este hecho haya generado una desigualdad patrimonial entre ellos causante , por tanto de un enriquecimiento injusto, auténtica ratio de esta medida requilibradora".

En cuanto al primer presupuesto esencial para la prosperabilidad de la acción, la acreditación de haberse trabajado para el negocio familiar o el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente, lo que resulta probado en autos es que el demandado colaboró en el negocio de venta del que era titular la Sra. Consuelo . Durante ese período estuvo dado de alta como trabajador autónomo.

Pero falta la prueba del segundo requisito : el enriquecimiento patrimonial del uno en perjuicio del otro. No indica el Sr. Juan Manuel en su escrito de reclamación cual es la posición económica de la Sra. Consuelo en base a la cual considera que ha existido un enriquecimietno de ella a su costa , y de la actividad probatoria llevada a cabo en los autos tampoco resulta esta diferencia patrimonial necesaria para que se origine el derecho a la compensación. Es más , el unico bien inmueble del que hay constancia en autos, y del que ambos son copropietarios es la vivienda familiar, de modo que mas parece que los ingresos del negocio eran aquellos de los que se nutría la familia para cubrir sus necesidades sin que parece que se hayan obtenido unos rendimientos especialmente relevantes ni se haya enriquecido el uno o el otro.

Por consiguiente , la no concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 41 del Codi de Familia impide que se pueda dar lugar a la acción formulada en este concreto extremo.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Consuelo representada por la Procuradora Doña Susana Fernandez Isart y DESESTIMANDO el Recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús de Lara Cidoncha actuando en representación de DON Juan Manuel contra la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, Autos nº 290/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Sant Feliu de Llobregat , de fecha 1 de septiembre de 2010 , SE REVOCA la referida sentencia en los exclusivos particulares siguientes : se declara la legitimación activa de la Sra. Consuelo y se FIJA una pensión de alimentos a favor del hijo común Sergio y cargo del padre en cuantía de DOSCIENTOS EUROS (200.- €) MENSUALES viniendo obligados ambos progenitores a abonar los gastos extraordinarios del hijo por mitad y se atribuye el USO de la vivienda familiar a la Sra. Consuelo , CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin que haya lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.