Sentencia Civil Nº 521/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 760/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 760/2011- D

Procedimiento ordinario Nº 290/2010

Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 521/12

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de BOADAS CONCOM, S.L. contra AURA LIGHT SPAIN, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante BOADAS CONCOM, S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 9/06/2011, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. el Procurador d. JOAN JOSEP CUCALA I PUIG en representación de BOADAS CONCOM S.L. contra AURA LIGHT SPAIN S.L. debo CONDENAR y CONDENO a la demandada, sin imposición de costas:

- A satisfacer al actor la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS (8218 EUROS), además de los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la reclamación judicial hasta el completo pago'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante BOADAS CONCOM, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora BoadasConcom, S.L. como agente y la demandada Aura LigthSpain S.L. como concedente suscribieron un contrato de agencia el 15 de enero de 2008 para la venta en exclusiva para España, Portugal y Andorra de los productos de esta última del sector de la iluminación pactándose una duración de cuatro años.

El contrato duró poco más de un año pues fue resuelto por la concedente mediante comunicación de 18/2/2009. La actora considera que la resolución fue injustificada y reclama indemnización por clientela, al amparo de lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , y por los perjuicios que en general se le han ocasionado por el incumplimiento contractual, en forma de lucro cesante, al amparo de los arts. 1101 y 1124 C.Civil , además de reclamar el importe de comisiones que se le adeudan.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de conceder tan solo el importe de las comisiones, denegando las indemnizaciones solicitadas.

Apela la actora.

SEGUNDO.-La sentencia ha dejado sentado de forma definitiva, al no haber sido cuestionado por la demandada, que la resolución contractual fue injustificada, no derivando de incumplimiento del agente. Por tanto, no hay motivo que venga de esa causa para no conceder indemnizaciones a la actora por los eventuales daños que se hayan podido seguir de la finalización de la relación.

Antes de abordar el tema de los dos concretos conceptos indemnizatorios que se solicitan hay que señalar, además, que la demandada en comunicaciones remitidas el 30/1/2009, pocos días antes de la resolución del contrato, mostró su disposición a darlo por terminado de común acuerdo mediando una compensación económica con arreglo a una cantidad fija, a una comisión, en ambos casos a proponer por la actora, o según alguna otra propuesta y estando abierta a llegar a un acuerdo satisfactorio. Sirva esta actitud como evidencia de que por aquel entonces la concedente consideraba la oportunidad y justicia de compensar de alguna manera a la agente por la interrupción de la relación al poco más de un año de su andadura prevista.

Establecido lo anterior, pasamos a examinar cada uno de los conceptos indemnizatorios que están en controversia.

TERCERO.-Por lo que respecta a la indemnización por clientela, el resultado es mucho más matizado de lo que presenta la actora. Se trata de determinar si lo es tanto como para llegar a la conclusión de la sentencia de que su actividad no fue susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales a la demandada.

En el contrato se preveía que había clientes de la concedente que quedaban fuera del mismo, de forma que las ventas a ellos no pasaban por la agente, que no percibía, por tanto comisiones. Había otros que, a pesar de no haber sido conseguidos por la agente, pasaba a atenderlos y servirlos, de forma que cobraba comisiones. Por último, estaban los clientes que proporcionara la agente sobre los que naturalmente percibía comisiones. Para la determinación de la eventual indemnización por clientela es obvio que hay que atender solo a este último grupo o clase de clientes.

En la demanda se dice que se proporcionaron diecisiete clientes, cosa que a lo largo del proceso se ha demostrado exagerado. La demandada los limita a seis u ocho, cifra esta a la que hay que estar pues gran parte de los indicados clientes se ha demostrado que procedían de la concedente. En el escrito de recurso la agente viene a admitir el contenido y veracidad de los documentos 13 y 14 de la contestación donde se contiene una relación de ventas durante los años 2008 y 2009 con expresión de los clientes y de su origen o procedencia figurando el de la actora en los que expresa la concedente.

No solo es moderado el número de los clientes proporcionados por la agente sino que también es escaso o problemático el nivel de ventas relativo a ellos. En los expresados documentos figuran como ventas que se adscriben a tales clientes, y solo para el año 2008 sin que figure ningún volumen en el año 2009, 52.872 euros, de los que 28.345 se corresponden a un cliente portugués, la empresa Intermanos. Habida cuenta de que este cliente efectuó gran número de devoluciones, el volumen total debe aún moderarse. Desde luego, no corresponde el cómputo que hace la actora en la demanda, en el sentido de que parte de un nivel de ventas de las que se derivarían unas comisiones, al 10%, de unos 20.000 euros, pues ello sería cierto si todas las ventas hubieran sido a clientes por ellas buscados, que no es, ni de lejos, el caso. Además, a través de la prueba practicada ha quedado evidenciado que todos o la gran mayoría de estos clientes ya no siguen vinculados a la marca de la demandada, aunque ello podría deberse principalmente al abandono, en forma de falta de atención y visitas, de que han sido objeto después de la salida de la agente de la relación contractual, lo que no podría ser utilizado como argumento en su contra ya que el art. 28 de la Ley habla de la posibilidad de seguir produciendo ventajas, no de que las sigan produciendo, lo que a veces, como en este caso, no depende ya de la actividad de la agente que ha cesado en sus funciones. En cualquier caso, la actividad de la actora en la búsqueda y rendimiento de clientela en el primer y único año de la relación no fue muy considerable, aunque tampoco puede decirse que fuera inexistente.

Atención especial merece el cliente Luximport, que es el que canaliza las mayores ventas, algo más de 70.000 euros, según los datos que se desprenden de las actuaciones, y que la demandada no atribuye a la actora, aunque sí que le abona comisiones - pertenece al segundo grupo de clientes a que se ha hecho referencia más arriba-. Al hablar también de clientes problemáticos nos estábamos refiriendo a este. De las comunicaciones cruzadas entre las partes, en especial de las electrónicas de la demandada de 30 de enero, de la contestación de 6 de febrero, de lo que dicha parte hace constar en su documento 14, del contrato suscrito entre la concedente y el referido cliente y de las manifestaciones de su legal representante en el acto del juicio, puede deducirse que la actora no buscó ni por tanto encontró al cliente, quien contactó directamente con la demandada a través de una empleada suya en un stand en una feria de Frankfurt. Lo que sucede es que la actora intervino activamente en la consolidación del cliente, especialmente ventajoso porque era a su vez distribuidor y, como tal, proveedor de un conjunto de clientes de segundo grado. Precisamente, por tener tal carácter y coincidir con el de la actora, que era la agente distribuidora en exclusiva, tuvo que intervenir esta en las negociaciones y formalización del contrato para hacer cesión o regular las posiciones y derechos de ambas empresas y lograr la adscripción de Luximport, que de otra forma no habría sido posible. Es decir, que si bien no puede decirse que tal cliente hubiera sido buscado por la actora, sí que puede decirse que entra dentro de las previsiones del art. 28 de la Ley, en cuanto esta facilitó o potenció las operaciones que con él pasó a mantener la demandada y que aún mantiene y en el grado cualificado y lucrativo de distribuidor, pues así lo ha reconocido su legal representante al testificar. Si no todo el mérito y rendimiento de este cliente puede atribuirse a la actora, sí que, cuando menos, debe serle atribuido una parte considerable, a repartir porcentualmente con la demandada que es con quien en puridad contactó.

Para la cuantificación de la indemnización debe atenderse al nivel de comisiones percibidas por un lado y otro (unos 35.000 euros asignables por razón de Luximport y otros tantos por el resto de clientes, del tercer grupo, con la modulación del cliente portugués) y a la consideración de que la media anual de remuneraciones a que se refiere el precepto legal y que es la medida que pretende la actora no es un quantum que necesariamente debe concederse sino un máximo que depende de las circunstancias, especialmente y en este caso, la inexistencia de limitación de competencia, el escaso nivel de negocio conseguido y de las comisiones perdidas, lo que hace que consideremos adecuada una indemnización de 4.000 euros.

CUARTO.-En cuanto a la indemnización al amparo de los preceptos que regulan el incumplimiento contractual, arts, 1101 y 1124 C.Civil , la actora solicita el lucro cesante que corresponda a las previsiones de beneficios durante el tiempo, casi tres años, que faltaba por completar de los cuatro años establecidos en el contrato.

Debe señalarse que son compatibles la indemnización por clientela y por daños y perjuicios, tanto fundada en la normativa específica como en base al derecho común por incumplimiento ( SSTS 3/3/2011 y 11/11/2011 ) y también que la indemnización por clientela representa una indemnización compensatoria que ah de distinguirse de la indemnización por perjuicios derivada de incumplimiento, cuyo alcance normalmente será más amplio ( SAP Baleares 9/11/2011 ) Esto último quiere decir que mientras para el cálculo de la indemnización por clientela se tendrán en cuenta únicamente los clientes obtenidos por el agente, para la pérdida de beneficios deberán tenerse en cuenta cuantos se vinieran percibiendo, cualquiera que sea su fuente de procedencia, en este caso, incluso los clientes procedentes de la demandada, los pertenecientes al segundo grupo.

La actora parte de las comisiones anuales percibidas en el año 2008, alrededor de 20.000 euros (la cifra va cambiando a lo largo del proceso y el escrito o la fuente donde se recoge el dato pero siempre oscila alrededor de esa cifra y en la última petición de la actora es en torno a la de 19.746'6 euros). Su planteamiento es que, dado que el contrato tenía que durar cuatro años y solo duró uno (y un mes), se le tienen que abonar los beneficios de los tres años restantes, tomando como referencia, pues es la única que hay, de tal beneficio del primer año. En el trámite de conclusiones escritas la misma parte presenta una petición subsidiaria que se concreta a dos anualidades.

Que hay que indemnizar parece evidente. El contrato de agencia, según los arts. 23 y 24, puede pactarse por tiempo determinado y en este caso se extinguirá por cumplimiento del término pactado. No se refiere la ley al régimen de incumplimiento por no respetar el plazo de duración, a diferencia de otras cuestiones indemnizatorias concretas, sobre todo para contratos de duración indefinida, de las que sí se ocupa. Hay que remitirse, por tanto, a las normas generales del C.Civil y en concreto a los arts. 1101 y siguientes y en especial al 1106 que contempla la indemnización por el valor de la ganancia dejada de obtener. Si el contrato debía tener una duración determinada, cuatro años, y una correlativa expectativa de beneficios, es claro que la interrupción del flujo de beneficios por la del contrato ha supuesto una pérdida patrimonial en la parte que ha sufrido las consecuencias y no ha sido culpable de la ruptura. Hay que volver a la declaración, incólume, de la sentencia de que tal parte ha sido la demandante, la cual por ello tiene derecho a ser indemnizada por el efecto legal del incumplimiento y porque, como también hemos dicho, la parte contraria, la que incumplió el tenor del contrato, así lo entendió al mostrar su disposición a compensar a la actora.

El problema estriba en la determinación de la indemnización. La parte la fija a tenor del criterio de las comisiones devengadas pero, aun sin dejar de reconocer que es un dato de referencia de importancia considerable, la jurisprudencia no ha establecido una equiparación total, habiendo declarado la STS de 18/7/2012 que la indemnización no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas y, antes, la de 19/12/2005, que el daño no puede consistir en la mera cesación del percibo de comisiones. Existen otros factores, añadimos nosotros, como el de costes, humanos, técnicos y de gestión que, liberados de la actividad a que estaban destinados, pueden rendir utilidad y provecho en otra a la que se pueda dedicar la empresa, no habiendo quedado acreditado en el caso presente que no haya podido ser así. La utilización y mantenimiento de aquellos medios adscritos a la actividad es lo que hace que los beneficios procedentes de esta en forma de comisiones no tengan por sí mismos la consideración de netos y que puedan ser reclamados de forma total e indiscriminada. El monto de los beneficios puede tomarse como criterio referencial, unido a otros, y no necesariamente como resultado exacto en cuanto al periodo de devengo pretendido y a la cuantía a que se hayan extendido. Este es el criterio que, como se verá, se adoptará en el caso presente.

En cuanto al valor de referencia de las comisiones percibidas en el pasado y dejadas de percibir en el futuro, es claro que la relación se establece en base a la previsibilidad y a la ausencia de cualquier forma de conocer de forma exactacuál habría sido el curso del contrato en el tiempo futuro hasta el momento previsto para la extinción. Como no hay otra forma de saber, se parte al menos de la evolución y curso hasta el momento de la interrupción. En el caso presente así se ha hecho y desde luego no hay forma de saber si el contrato hubiera ido a mejor o si hubiera ido igual o a peor, aunque en estos dos últimos supuestos ello habría equivalido con toda seguridad a la conclusión del contrato por frustración de expectativas, habida cuenta de las que se preveían en el anexo 4 del contrato (500.000 euros para el primer año, sin posibilidad de resolución en caso de no alcanzarse, y 1.000.000 en el segundo, en este caso con tal posibilidad). Luego volveremos a estas previsiones.

En cuanto al periodo indemnizable, los tres años que de forma principal solicita la parte resultan excesivos. Por un parte hay que tener en cuenta el mes de vigencia en el segundo año y el periodo de tres meses en que el contrato siguió teniendo eficacia pues se pactó, y así ha sido declarado en la sentencia de primera instancia, que habría ese periodo suplementario de devengo de comisiones. Por otra parte ese primer año del periodo de tres, el segundo de la vigencia pactada del contrato, 2009 para entendernos, coincide con el devengo de la indemnización por clientela y hay una postura jurisprudencial ( SAP Pontevedra de 17/12/1999 ) que esta indemnización ya parte de la ganancia obtenible como promedio en un año por lo que no puede mantenerse que el lucro cesante, que opera sobre la misma base, sea superior o totalmente independiente del concepto compensador de la clientela. Por tales motivos, transcurso de periodos del 2009 en que el contrato tuvo eficacia y la coincidencia de la indemnización por clientela, se excluirá esa anualidad del cómputo.

Eso no quiere decir que se tengan que reconocer las dos anualidades restantes. Lo único que hemos hecho es excluir la tercera inicial. Para conceder las dos que quedan habría que hacer una cierta y mínima labor de prospección del futuro del contrato y alcanzar una razonable convicción sobre una duración hipotética hasta el 15/1/2012. Y tal convicción no es fácil de alcanzar. Por los antecedentes que se han ido exponiendo, se advierte que la relación contractual no estaba enraizada y consolidada. El volumen de negocio era bajo y sobre todo el que procedía de la actividad de la agente pues los clientes por ella buscados eran escasos en número y en compras y eso sucedía ya transcurrida más de una cuarta parte de la duración prevista del contrato. No se trataba de una primera e indispensable fase inicial donde prima la preparación, la planificación y la actividad de captación, de la que se seguirá en un tiempo prudencial la obtención de resultados satisfactorios. En el caso presente, temporalmente debería estarse ya en ese periodo y no se había pasado del primero. Mucho tenía que cambiar y mejorar la situación para que el contrato fuera viable por llegarse a los niveles de comercialización previstos para cada uno de los años de duración del contrato. No puede establecerse como una realidad inconcusa, ni siquiera en suficiente grado de previsibilidad razonable, que el contrato fuera a tener una andadura normal y progresiva hasta el momento de 2012 y un examen objetivo de la relación aporta elementos de duda al respecto, que impiden considerar como periodo previsible de duración el que se prolonga hasta el momento indicado y no hay que olvidar que el concepto de lucro cesante, más que otros, se basa en criterios de previsibilidad y razonabilidad.

Lo único que puede establecerse con seguridad es que la actora dio por concluido el contrato en un momento en que no procedía hacerlo - por eso se ha declarado injustificada la resolución-, por lo que la deducción también segura es que la actora se hubiera tenido que beneficiar de un periodo mayor del contrato, periodo mayor que no está claro que tuviera que extenderse por todo el periodo de duración previsto, siendo esta incertidumbre, basada en razones objetivas, a tenor de las circunstancias concurrentes, la que impide tomar en consideración tal periodo completo.

A tenor de las anteriores consideraciones y admitiendo la dificultad y aleatoriedad propias de estas situaciones, se considera oportuno fijar la indemnización en base a las circunstancias concurrentes en el contrato, especialmente el escaso nivel de negocio, con referencia a un periodo anual (cuando menos y en el peor de los casos para la agente se tendría que esperar a la llegada del momento en que se habrían tenido que alcanzar las expectativas de ventas, esta vez con alcance resolutorio) y desde el punto de vista cuantitativo al volumen de las remuneraciones obtenidas en el periodo de vigencia del contrato, que es el único punto de referencia con que se cuenta, todo ello en una ponderación que desemboca en la aceptación de la suma de 19.746'6 euros.

QUINTO.-Además de la cantidad que se concede en la sentencia por razón de comisiones adeudadas por la demandada, 8.218 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, se concederá la cantidad de 23.746'6 euros, que solo generará intereses desde la fecha de esta sentencia ya que su determinación ha tenido que ser efectuada en esta fase del proceso. Se mantendrá el pronunciamiento de no imposición de costas, lo que se hará extensivo a las dl recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Boadas Concom S.L. contra la sentencia dcitada por el Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Barcelona, de fecha 9 de junio de 2011 , la cual se revoca en el sentido de añadir a los términos de la condena tal como viene expresada en la sentencia la de la cantidad de 23.746'6 euros más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la presente sentencia y todo ello sin costas en ninguna de las dos instancias.

Cabe recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a diecinueve de dos mil doce, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.