Sentencia Civil Nº 521/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 629/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRIDSENTENCIA: 00521/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0007155 /2011

RECURSO DE APELACION 629 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 252 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

De: FERROVIAL SERVICIOS, S. A.

Procurador: ALVARO ARMANDO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

Contra: VINOTECAS BARBECHERA, S. L., GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E.

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO, CARLOS BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 521/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 252/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, la mercantil FERROVIAL SERVICIOS, S. A., representada el Procurador D. ALVARO ARMANDO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO, de otra, como demandada-apelada, la mercantil VINOTECAS BARBECHERA, S. L., representada por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E., representada por el Procurador D. CARLOS BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, en fecha 9 de febrero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de FERROVIAL SERVICIOS SA, contra VINOETCAS BARBECHERA SA y contra GALDEANO RESTAURACIÓN SLNE, y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Sánchez de Cueto, en nombre y representación de GALDEANO RESTAURACIÓN SLNE contra FERROVIAL SERVICIOS SA:

Debo absolver y ABSUELVO VINOTECAS BARBECHERA SL de la acción contra ellos ejercitada, imponiendo a Ferrovial Servicios SA las costas causadas a dicha demandada en esta primera instancia.

Compensados los créditos existentes entre Ferroser y Galdeano Restauración, DEBO CONDENAR Y CONDENO a GALDEANO RESTAURACIÓN SLNE a que abone a FERROVIAL SERVICIOS SA la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS (162.230 euros). Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia y hasta su total pago, sin que proceda hacer especial imposición en relación con las costas causadas en esta primera instancia a dichas partes."

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de septiembre de 2012.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, en fecha 9 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en el Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 252/07, a instancia de la entidad FERROVIAL SERVICIOS, S. A. contra VINOTECAS BARBECHERA, S. L. y GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E., en la que estimando parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional formulada en nombre de la entidad GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E., se absuelve de aquella a la codemandada VINOTECAS BARBECHERA, S. L., imponiendo a la actora las costas causadas por la misma, y se compensan los créditos existentes entre FERROVIAL SERVICIOS, S. A. y GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E., condenándose a ésta a que abone a aquella la cantidad de 162.230 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley Procesal Civil , sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

En la demanda que dio origen a las citadas actuaciones, se pretendía se condenara a ambas demandadas a pagar a la actora la cantidad de 168.334,66 euros, más los intereses devengados desde el 21 de julio de 2006 y las costas procesales. Dicho importe se correspondía con la suma de los importes facturados por la demandante por los trabajos por ella realizados en el local ubicado en la Plaza de la Cebada nº 10 de Madrid, cuyas obras de acondicionamiento le fueron adjudicadas a la entidad demandante (en adelante Ferroser), en fecha 23 de febrero de 2006; local del que era arrendataria la entidad GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E., quien tenía suscrito un contrato de franquicia con la entidad VINOTECAS BARBECHERA, S. L., así como otro, de arrendamiento de servicios, en virtud del cual ésta se debía encargar de coordinar y controlar el proyecto y la ejecución de las citadas obras. Tres son los conceptos que integran el importe objeto de la reclamación: 1) 150.829,55 euros, es la cantidad a que asciende el presupuesto aceptado, 2) 10.413,60 euros, se facturan como "ampliación" al pedido de la obra y como "trabajos de añadida" y 3) 7.091,51 euros, en concepto de trabajos realizados en virtud de presupuesto aceptado y por la "acometida eléctrica desde el portal hasta el local" y de ninguno de ellos, según el suplico de la demanda, se reclama el importe correspondiente al IVA, aunque en las facturas que con la demanda se acompañan como documentos nº 17 y 18, sí consta aplicado.

Frente a la citada pretensión se opusieron ambas demandadas, cada una con su representación procesal y defensa jurídica, invocando, en síntesis, la entidad VINOTECAS BARBECHERA, S. L., la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, con base en el contrato en virtud del cual se acciona y que, aunque no se encuentra firmado por las partes, obliga a la entidad FERROVIAL SERVICIOS, S. A., en cuanto constructora, y a GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E., en cuanto dueña de la obra. Ésta se opuso al pago de cada una de las partidas reclamadas; la que integraba el presupuesto aceptado, por cuanto -a su entender- obedecía a trabajos no acabados, mal ejecutados o contrarios a las normas legales, y las otras dos, por no haberse ejecutado y por corresponder a unidades de obra no encargadas o no aceptadas por la reclamada, y después de ser requerida para ello, aclaró que formulaba demanda reconvencional, a fin de que se declarara que debía aplicarse un descuento ascendente a 43.800 euros, por penalización por retraso en la ejecución, otro descuento, por arreglo de partidas defectuosas por importe de 9.914,52 euros, y un tercero, consistente en la partida relativa a la ejecución de la acometida eléctrica no ejecutada por la demandante por importe de 16.878,66 euros.

SEGUNDO .- El recurso de apelación que se interpone por la actora principal se fundamenta en los siguientes motivos:

De la desestimación del importe de 10.413,60 euros reclamados por FERROSER en concepto de obras adicionales.

De la desestimación del importe de 7.091,51 euros reclamados por FERROSER en concepto de trabajos de acometida eléctrica.

Penalización por retrasos aplicada a FERROSER por importe de 10.200 euros.

De la estimación de la reclamación de GALDEANO por importe de 2.532,28 euros.

De la no estimación de los intereses reclamados en la demanda.

De las costas procesales.

Con el primero de los motivos pretende la apelante obtener una de las pretensiones formuladas en su escrito de demanda, que le ha sido denegada en la sentencia; concretamente pretende la condena de la entidad GALDEANO al abono del importe al que ascendieron los trabajos que dice haber llevado a cabo en concepto de obras adicionales no incluidas en el presupuesto inicial y que si bien no fue suscrito por las partes sí consta aceptado por las mismas. Realiza la recurrente, para sustentar el referido motivo, una valoración de las pruebas alternativa y distinta a la llevada a cabo por la Juzgadora de instancia y claramente interesada a su derecho, pero no señala cuál ha sido el error en que se ha incurrido al efectuar el pronunciamiento que se combate.

Tres son las pruebas a las alude la recurrente y que son las tenidas en cuenta por la Juzgadora "a quo" para rechazar la citada partida; una de ellas, el contrato que rige la relación de las partes (documento nº 3 de la demanda), otra, las Actas de Reunión de las Obras, levantadas para dejar constancia del seguimiento de éstas, que se acompañan como documento nº 31 de la contestación de VINOTECAS y, una tercera, la declaración testifical de los Arquitectos integrantes de la Dirección Facultativa, D. Gregorio y D. Oscar . Considera la Sala que la valoración conjunta de los citados medios probatorios, llevada a cabo en la instancia, es acertada. Es cierto que los profesionales que formaron parte de la Dirección Facultativa de las obras manifestaron en el acto del juicio que se llevaron a cabo algunas modificaciones y obras no previstas inicialmente y que no consideraban excesivo el importe que se reclamaba, pero esa sola manifestación no justifica ni puede amparar la pretensión que se formula; el contrato es claro en este punto, ya que prevé un precio cerrado por los trabajos a ejecutar (estipulación tercera) y la posibilidad de ampliación de las obras sólo para el caso de que la dueña de éstas lo solicite, previo presupuesto de la contratista y aceptación expresa y escrita de aquella. En las actas a las que antes hicimos mención, consta en algún caso solicitud de presupuesto a FERROSER para trabajos concretos (supresión de la cafetera en la zona de barra, tabicado de la zona de barra para habilitarla como almacén de bebidas e instalación de puerta de estética similar al resto de puertas, según acta de fecha 22 de marzo de 2006; refuerzo del muro contiguo al hall de entrada, en acta de 24 de abril de 2006; sustitución del mármol de fachada, en acta de 8 de mayo de 2006; fabricación e instalación de botellero en planta sótano, según acta de 22 de mayo de 2006; cierre de los vidrios laterales de la fachada y sustitución de los antiguos escaparates por puertas, según acta de 5 de junio de 2006), pero, de lo acontecido en autos, no consta que esos presupuestos fueran presentados por FERROSER, ni mucho menos aceptados por la propietaria de la obra, ni siquiera ejecutados los citados trabajos. En la factura en que se incluye el concepto al que nos venimos refiriendo (documento nº 17 de la demanda), no se describen los trabajos que constituyen la ampliación que se factura, por lo que se hace imposible concretar a que obedecen, debiendo, en definitiva, estarse a lo acordado en la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del presente motivo.

TERCERO .- En el segundo de los motivos , combate la apelante el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión por ella formulada, en orden a obtener el importe correspondiente a la ejecución de los trabajos relativos a la acometida eléctrica exterior, esto es, desde la acera de la calle hasta la puerta de entrada en el local. La sentencia de instancia considera que no han de serle repercutidos tales trabajos a la dueña de la obra, por no haberse acreditado la ejecución de los mismos por parte de FERROSER, quien, por el contrario, entiende, en su recurso, que hay prueba de su realización.

No se discute que los citados trabajos obedecen al presupuesto ofertado por FERROSER y aceptado por GALDEANO por correo electrónico de fecha 6 de julio de 2006 (documento nº 11 de los aportados con la demanda), siendo el único punto a dilucidar en esta alzada el relativo a la ejecución de tales labores. La Sala, en contra de lo acordado en la instancia, considera que, de lo acontecido en autos, se desprende que efectivamente esos trabajos fueron llevados a cabo por la entidad FERROSER, y, por tanto, ésta se hace acreedora de la cantidad en la que los mismos fueron facturados, excepto en el importe correspondiente al IVA, ya que aunque ahora en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación se reclama el mismo, es lo cierto que en el petitum del escrito rector del procedimiento ninguna mención se hacía al citado impuesto.

La ejecución de los trabajos mencionados debe entenderse que se llevaron a cabo por parte de FERROSER y ello se constata del examen de la documentación obrante en las actuaciones y a la que a continuación haremos mención: 1) En el documento aportado con la demanda con el nº 14, consistente en un telefax remitido, en fecha 13 de julio de 2006, por FERROSER al Sr. Urbina, Letrado del Sr. Luis Pedro , administrador único de GALDEANO, se señala que las citadas obras están ejecutadas a falta de "colocar un transformador en el cuadro del portal y emitir el boletín eléctrico" , trabajos que se dicen "sólo podrán realizarse cuando Unión Fenosa conecte de la calle al portal" ; el destinatario de la citada comunicación, D. Ricardo Urbina Sánchez-Guerrero, se dio por enterado de tal circunstancia, según en el fax remitido por éste a FERROSER, al día siguiente (documento nº 15 de la demanda), en el que, además, manifiesta que una vez se proceda a verificar la oportuna conexión desde la calle al portal por parte de UNIÓN FENOSA, la dueña de la obra procederá al pago de dicho trabajo a FERROSER. 2) El pago de la citada factura se ofrece por la misma persona -Letrado y mandatario de GALDEANO- en la carta de fecha 31 de julio de 2006, que se envía a FERROSER (documento nº 13 de la contestación de GALDEANO), en donde se dice que está previsto que el 1 de agosto de 2006, la contrata de UNIÓN FENOSA proceda a realizar los trabajos necesarios para dotar al inmueble de la potencia eléctrica necesaria, y avisa a la destinataria de la misiva que recabaría su presencia y trabajo si ello fuera preciso.

En las citadas comunicaciones la entidad GALDEANO no solo no niega que los trabajos de la acometida externa hubieran sido realizados por FERROSER sino que se muestra conforme con su abono, una vez que UNIÓN FENOSA dote al local de la potencia necesaria para la puesta en marcha del negocio instalado en el restaurante; a ello debe unirse que la parte codemandada apelada, GALDEANO, en modo alguno ha acreditado que haya abonado a una tercera entidad cantidad alguna por los citados trabajos eléctricos, ya que el documento nº 7 de los incorporados con su escrito de contestación no es más que un presupuesto de fecha 21 de agosto de 2006 (cuando según la misiva antes mencionada a esa fecha Unión Fenosa ya debía haber dado el visto bueno a la instalación) y el nº 8 de los citados documentos constituye otra oferta económica, en este caso, por la tramitación del proyecto y legalización eléctrica -que no de ejecución de trabajos-; los únicos trabajos eléctricos que parecen haberse ejecutado por una tercera empresa (TRABELEC), por encargo de GALDEANO, son los que constan en el documento de fecha 11 de mayo de 2007, emitido por la citada entidad (documento nº 17 de la contestación de GALDEANO), y no consta el importe al que ascendieron los mismos; por todo ello la partida correspondiente a la instalación eléctrica exterior sí ha de serle repercutida a la dueña de la obra, codemandada-reconviniente en la litis y apelada en esta alzada, con lo que el motivo que venimos examinando debe ser estimado.

CUARTO .- En el tercero de los motivos combate la parte apelante la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia, quien acuerda estimar en parte la penalización por retraso en la ejecución de la obra, esgrimida por la dueña de ésta y reconviniente, GALDEANO; considera la resolución discutida que la obra debió ser entregada en fecha 5 de mayo de 2006 y que no lo fue hasta el 8 de junio de 2006, por lo que concluye que se produjo un retraso de 34 días, por lo que atendiendo a la estipulación sexta del contrato de ejecución de obra objeto de la litis, que prevé una penalización de 300 euros por cada día de retraso en la terminación y entrega de la obra, establece una indemnización a favor de GALDEANO y a cargo de FERROSER de 10.200 euros, que deduce de los importes que ha de recibir ésta en concepto de pago del precio de las obras ejecutadas.

Discrepa la recurrente del pronunciamiento mencionado, en el entendimiento de que la dueña de la obra consintió el mencionado retraso.

También en este punto considera la Sala que ha de darse satisfacción a la recurrente. Es cierto que el contrato prevé una cláusula de penalización por retraso, concretamente, como hemos dicho, "300 euros por cada día natural de retraso en la terminación y entrega de la obra" ; pero no cabe duda de que dicha estipulación debe ser interpretada en sus justos términos, esto es, no cabe duda que la misma se pactó con la intención de paliar los perjuicios que le pudieran ser irrogados a la dueña de la otra por el retraso debido a causas imputables a la contratista, y en este caso no parece que la no finalización en el plazo pactado se pueda achacar a ésta. Es cierto que la obra quedó inacabada pero los repasos que parece ejecutó la dueña de la obra y que serán objeto de examen en el siguiente motivo de apelación fueron de escasa importancia (así se desprende del importe que se declara en la instancia); el problema que parece retrasó la apertura del local vino constituido por el problema eléctrico surgido con posterioridad a la elaboración del Proyecto por parte de la Dirección Facultativa y con posterioridad al encargo encomendado a la entidad FERROSER. Ya hemos dicho antes, que el presupuesto para realizar la acometida eléctrica exterior del local, se aprobó por la propiedad de la obra en el mes de julio de 2.006, por lo que el hecho de que obra y por lo que se refiere al presupuesto inicial no estuviera concluida en la fecha prevista (5 de mayo de 2006) y sí 34 días después, es irrelevante y cualquier perjuicio que ello le haya podido causar a GALDEANO puede imputarse a FERROSER.

Debe tenerse en cuenta, además, que en ninguna de las actas de reunión de obras celebradas con posterioridad a la fecha prevista inicialmente para la entrega de la obra, hace GALDEANO alusión alguna a retraso constitutivo aplicación de la cláusula de penalización; es más, en la de 8 de mayo de 2006 se plantea la necesidad de efectuar determinadas modificaciones en la obra, como en cuanto a los grifos de cerveza, botelleros, barra y sustitución de secamanos de papel en vez de aire en los aseos, así como la instalación de altavoces, en la de 16 de mayo de 2006 se pospone la entrega para el 26 de mayo de 2006, sin ninguna queja por parte de la propiedad, y en la de 22 de mayo de 2006, D. Luis Pedro , administrador único de GALDEANO "toma la decisión de esperar a que la UNIÓN FENOSA ejecute la obra para abrir con total seguridad" ; lo que lleva a la Sala a estimar el motivo de recurso y a declarar que no hubo retraso alguno imputable a la contrata que haga aplicable la cláusula de penalización por retraso prevista en el contrato.

QUINTO .- En el cuarto de los motivos muestra la apelante su discrepancia con la sentencia combatida, en el extremo relativo a la estimación de la demanda reconvencional en la cantidad de 2.532,28 euros, que se deducen del importe a cobrar por FERROSER, como consecuencia de las facturas (documentos nº 17 a 21 de la contestación de GALDEANO) abonadas por la dueña de la obra para subsanar defectos o atender reparaciones durante el periodo de garantía de la obra.

Invoca la recurrente, con la finalidad de que se revoque tal pronunciamiento, que los repasos no pudieron concluirse por impedir GALDEANO el acceso al local a la contrata, al haber cambiado la cerradura de la que disponía de llaves, que en cuanto a los defectos surgidos con posterioridad que nunca se comunicó ni requirió a FERROSER para que atendiera los mismos, que alguna de las facturas computadas recogen conceptos consumibles que no son de cargo de la contrata y que dos de las cuatro facturas que se computan no consta hayan sido pagadas por la reconviniente.

Los argumentos esgrimidos como fundamento del motivo que se examina, no justifican que la decisión del órgano de instancia sea modificada. No cabe duda que surgieron discrepancias entre las partes acerca de la ejecución de los remates pendientes y sobre la concesión o no de prórroga para su ejecución, tras el cambio de cerradura por parte de la dueña de la obra, según se desprende de las comunicaciones habidas entre las partes y que con la demanda se aportan como documentos nº 14, 15 y 16; razón por la cual parece que los repasos pendientes no se llevaron a cabo por parte de FERROSER. La Dirección Facultativa no expidió el oportuno Certificado Final de Obra, precisamente por la existencia de repasos pendientes, por lo que es lógico que, al no haberse llevado a cabo por la contrata, ésta debe asumir el coste que ello le ha supuesto a la propiedad del negocio y que no se ha probado constituya un importe excesivo en relación con lo ejecutado y que ha quedado probado con facturas y no con meros presupuestos, por lo que el recurso, en este punto, no puede prosperar.

Llegados a este punto y efectuadas las oportunas operaciones aritméticas, la cantidad que habría de declararse tiene derecho a percibir la demandante-reconvenida y apelante sería la de 179.521,51 euros, esto es, la fijada en la sentencia de instancia (162.230 euros) que no ha sido controvertida por la parte condenada a su pago, más la correspondiente a las partidas relativas a los motivos que han sido estimados en la presente resolución (la ascendente a 7.091,51 euros por los trabajos de acometida eléctrica y la relativa a retrasos por penalización ascendente a 10.200 euros que no puede ser detraída de la reclamación); es por ello que si se fijara el citado importe, tal pronunciamiento, constituiría una incongruencia extra petita, por otorgarse a la parte más de lo pedido inicialmente. Debemos recordar que, aunque en su escrito de recurso incluye la partida correspondiente al IVA, no lo hizo así en la demanda, por lo que la condena debe reducirse hasta el importe solicitado en ésta ascendente a 168.334,66 euros.

SEXTO .- Con el quinto de los motivos del recurso se combate el pronunciamiento relativo a los intereses, que en la sentencia de instancia se imponen sólo en la extensión y alcance previsto en el artículo 576 de la Ley Procesal Civil , esto es, desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago, cuando la parte recurrente en el escrito rector del procedimiento solicitó se aplicaran desde el día 21 de julio de 2006, esto es, desde la fecha del requerimiento notarial de pago, aportado con la demanda con el nº 19 de los documentos.

El presente motivo ha de ser estimado; la parte demandante FERROSER solicitó en la demanda que se condenara a la demandada al pago de los intereses de la cantidad reclamada desde el día 21 de julio de 2006 -así consta tanto en el fundamento de derecho VII relativo a la cuantía del procedimiento como en el suplico del escrito de demanda- y tal petición se encuentra amparada en lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil , que establece "Incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación".

SÉPTIMO .- Por último, en cuanto al sexto de los motivos esgrimidos en relación con las costas, debe distinguirse, por una parte, la cuestión relativa a las impuestas a la actora respecto de la pretensión formulada contra la entidad VINOTECAS, al haber sido desestimada, y, por otra parte, la relativa a la pretensión formulada contra la codemandada GALDEANO, respecto de la cual no se hace pronunciamiento alguno, por haber sido estimadas en parte tanto la demanda principal como la reconvencional.

En cuanto a la primera de las cuestiones, entiende la Sala que el pronunciamiento acordado en la instancia ha de mantenerse en esta alzada. La apelante era perfecta conocedora de que la dueña de la obra y, por tanto, la obligada al pago de la remodelación o adaptación del local cuyas obras le fueron encargadas, era la entidad GALDEANO; ésta era, según el contrato de ejecución de obras que se aporta con la demanda con el nº 3 de los documentos, la que encargó éstas a la demandante y en el mismo no intervino la entidad VINOTECA BARBECHERA, quien únicamente aparece en el contrato como titular de la red de franquicias a la que se iba a destinar el local y con la que tenía suscrito un contrato de franquicia la entidad GALDEANO. Estos extremos, como decimos, eran conocidos por la demandante-apelante; no solo hay prueba de ello sino que en la demanda se refieren los mismos, por lo que la llamada al pleito de la citada entidad se hizo innecesaria y a la desestimación de la demanda, respecto de la misma, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley Procesal Civil , en materia de costas.

En cuanto a la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente motivo, ha de tenerse en cuenta lo manifestado al final del quinto de los fundamentos de la presente resolución; la estimación de parte de los motivos del recurso formulado por FERROSER conlleva la estimación íntegra de la demanda y a una estimación parcial de la reconvención, por lo que, en aplicación del precepto antes citado, procede imponer las costas de la demanda principal a la entidad GALDEANO, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno respecto de las generadas por la demanda reconvencional.

Todo ello conlleva a la estimación parcial del recurso.

OCTAVO .- Estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de FERROVIAL SERVICIOS, S. A. contra la sentencia dictada, con fecha 9 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en el Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 252/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en determinados extremos que quedan sustituidos por los siguientes: 1) La cantidad que debe abonar la demandada reconviniente GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E. a la actora reconvenida FERROVIAL SERVICIOS, S. A. se fija en 168.334,66 euros, con los intereses legales desde el día 21 de julio de 2006 hasta su completo pago; 2) Las costas causadas por la demanda formulada en nombre de FERROVIAL SERVICIOS, S. A. contra GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S. L. N. E. se imponen a esta parte al haber resultado aquella estimada íntegramente, sin que procede hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas por la demanda reconvencional formulada por ésta; manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a