Sentencia Civil Nº 521/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1151/2012 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00521/2013

SENTENCIA Nº 521/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a ocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 1.151/12, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura y seguido entre Dña. Candida como demandante y D. Alfonso como demandado, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandada, dirigida en esta alzada por el propio demandado, Letrado Sr. Alfonso , mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. García Melgarejo, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 27/4/12 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el procurador José María Sarabia Bermejo en representación de Candida frente a Alfonso y condeno al demandado a pagar a la demandante la cantidad de 12.270,46 €, más intereses legales y costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para vista pública del recurso el día 6/11/13, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La estimación de la demanda por el Juzgado de Instancia es impugnada por el letrado demandado mediante los cinco apartados en que vertebra su escrito apelatorio, alegando en primer término la vulneración de su derecho como parte demandada a utilizar cuantos medios le asisten en Derecho para demostrar la improcedencia de la pretensión en su contra deducida.

Esa primera alegación deviene carente de efectividad al haberse admitido en su día por este Tribunal la prueba testifical en que se apoyaba tal divergencia con el juez a quo, la que se practicó con normalidad en la vista pública del recurso celebrada hace dos días.

Seguidamente se cuestiona el planteamiento de demanda sobre el encargo al profesional llamado a la litis de promover querella frente al Dr. Gerardo a raíz de si intervención pericial en un Juicio penal, la que se estimaba, por la propia actora, negligente. Se dice que ni siquiera se ha probado que tal facultativo interviniese como perito en el Juicio de Faltas nº 35/97 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura, recalcándose que la propia Sra. Candida manifestó que 'la supuesta falsificación la había realizado en otro accidente anterior a éste'.

Igualmente se niega que se haya demostrado algo acerca del encargo de reclamar ante el Insalud determinada indemnización, destacando el silencio del juez a quo sobre tal pretensión con vulneración del art. 216 de la LEC .

La conclusión alcanzada es que la parte ahora apelada nunca ha probado la existencia de los hechos en que apoya su reclamación, contraviniendo así el apartado o regla 3ª del art. 217 de la citada ley rituaria , no cumplimentado, desde luego, con la vaga invocación al desarrollo de un Juicio de Faltas, del que ni siquiera se aportó íntegro testimonio a estas actuaciones.

Al igual acaece, se dice, con la reclamación administrativa, sin que se haya evidenciado esa pérdida de oportunidad que se proclama y sin que se haya justificado la situación de la actora proclive a la realización de la propia reclamación, la que hubiese sido estéril, de ahí que no pueda generar daño moral de tipo alguno. Consta en autos, además, que la propia Administración rechazó la petición, sin que pueda hablarse, pues, de prescripción por negligencia del letrado.

Finalmente se comenta el basamento de la negligencia que se imputa al profesional en el tenor de la resolución del Colegio de Abogados de Murcia y de las sentencias del orden contencioso administrativo sobre el caso, rechazándose el silogismo de la sentencia de Molina de Segura acerca de la creencia de la demandante en la justicia de su pretensión y la orden del abogado de que otorgase poderes al efecto, el que se tilda de 'descabellado', por cuanto se arranca de la presencia de una pérdida de la oportunidad cuando la misma no existía.

SEGUNDO.-Pues bien, deben concretarse los siguientes extremos: 1º) que en el año 1997 la apelada contactó con el letrado demandado para que le llevase los asuntos relacionados con su voluntad de reclamar cierta indemnización como consecuencia de la actuación judicial de un perito médico que estimaba ilícita y que le perjudicaba económicamente, uno por la vía penal, frente a tal perito y otro administrativo frente al Insalud, por negligencia médica. En 28/11/97 otorgó poder apud acta en el Decanato de los Juzgados al procurador Sr. De Vicente Villena, especificando en el mismo que lo hacía a efectos de representación en el 'procedimiento de querella criminal que va a interponer contra D. Gerardo '. En 25/6/01 otorga poder notarial general a favor del mismo procurador y al propio letrado demandado; 2º) en fecha 14/2/02 Dña. Candida comparece en el Colegio de Abogados de Murcia y formula denuncia, resolviéndose la misma mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 4/4/03, que impone al citado letrado determinada sanción, la misma ratificada por el Consejo General de la Abogacía Española en fecha 26/3/03 al inadmitir el correspondiente recurso de alzada; 3º) en sentencias de fechas 6/7/05 y 16/2/07 un Juzgado de lo Contencioso de Murcia y la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ desestiman el recurso por el letrado formulado contra a aquella sanción colegial, sin que la nulidad de actuaciones instada frente a la sentencia inicial fuese acogida por la citada Sala, como se desprende de la parte dispositiva de su auto de fecha 15/10/07; 4º) que en 30/4/03 se celebró en el Juzgado de Paz de Archena acto de conciliación a instancia de la Sra. Candida , con el resultado de intentado sin efecto, dada la incomparecencia del letrado Sr. Alfonso ; y 5º) que en 30/4/04 el nuevo letrado de la referida Sra. envió al Sr. Alfonso una carta con acuse de recibo reclamándole 12.270,46 euros por negligencia profesional, mientras que en 12/5/09 el Colegio de Abogados escribe al letrado Sr. García Melgarejo comunicándole que el expediente de mediación nº NUM000 se ha archivado sin resultado satisfactorio.

A todo ello debe añadirse que en las sentencias de 16/4/97 y 1/7/97, respectivamente dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura y por un magistrado de la Audiencia Provincial se decretó la condena a D. Pablo Jesús a indemnizar a la referida Sra. Candida en determinada suma, la misma incrementada en la segunda de tales resoluciones.

Todo ello acredita rotundamente algo que la parte demandada viene a negar, es decir, que hay tema litigioso, pese a que el letrado demandado ciña la cuestión a la no promoción de la hipotética querella, con orillación de la reclamación al Insalud.

Justifica esa parte tal ausencia de querella en que el Dr. Edemiro informó que no existía base científica como para poder demandar civil o penalmente al médico Don. Gerardo , lo que se comunicó oportunamente a la cliente. Al tiempo, se sostiene que la sanción colegial fue por desatención a tal cliente y no por la pérdida de derecho o acción algunos de la misma, ello al entenderse improsperable la acción por ella deseada.

Se aporta un expediente de responsabilidad civil del Ministerio de Sanidad y Consumo tramitado a raíz de la reclamación de Dña. Candida de fecha 6/10/99, con propuesta de archivo, siendo tal resolución de 3/12/01.

La testifical Don. Edemiro practicada en esta alzada nada ha venido a alterar el escrutinio probatorio de la instancia, pues se limita este facultativo a indicar que vio a la paciente en el año 1999 y que no atisbó indicios de negligencia médica en la actuación del médico Gerardo , atribuyendo la solicitud a un enfado de la actora con tal facultativo. Dice que su compañero Dr. Narciso fue quien intervino como perito en la jurisdicción contencioso administrativa y que cree que emitió informe.

Asienta su conocimiento del tema en que con su letra consta la anotación de datos en la carpeta correspondiente, dato intrascendente al no demostrar ello que esas anotaciones fueran realizadas en la fecha en que se dice.

En suma, no se ha probado que Don. Edemiro atendiese a Dña. Candida , luego la insistencia en la práctica de tal testifical ha devenido estéril, pese a su justificación procesal ex art. 460 de la LEC .

TERCERO.-Realmente hubo una desatención consciente y prolongada a la Sra. Candida , siendo el profesional contratado, y que recibió alguna cantidad de ella, responsable de tal inactividad, hubiera de desplegarse la misma ante los Tribunales de Justicia o ante los Organismos Sanitarios

Hubo, pues, una culpa y ésta consistió en descuidar las obligaciones que el art. 1544 del CC acarrea para quien arrienda sus servicios profesionales, debiéndose derivar de tal proceder una indemnización reparadora, como determina el art. 1101 del mismo cuerpo legal , ello en el entendimiento, bien justificado, de que hubo encargo, por muy pírrica que el letrado estime la actividad penal que la cliente trataba de emprender y por muy hipotética que fuese la posibilidad de que Dña. Candida hubiese logrado por esa vía la obtención de las sumas compensadoras que pretendía impetrar mediante la querella nunca formulada, y ello por cuanto el abogado comparte una obligación de medios, sometiéndose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su lex artis, sin que, por lo tanto, garantice o se comprometa al resultado de la misma -locatio operis- el éxito de la pretensión, como aclaró la STS de 23/5/01 , Tribunal que también entendió en 28/1/98 que la prestación de servicios que alberga la relación contractual entre abogado y cliente es intuita personae, incluyendo el deber de cumplir esos servicios y un deber añadido de fidelidad, que deriva de la norma general del art. 1258 CC y que impone al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, lo que presupone un cumplimiento correcto, algo reiterado en la S. de 30/12/02 .

El demandado realizó la reclamación administrativa, pero descuidó la actividad judicial que se le encomendó, llegando a solicitar y recibir provisión de fondos, aun manifestando que la misma era destinada al abono de los derechos del procurador en los poderes designado.

Debe atenderse, pues, definitivamente la pretensión resarcitoria que motiva la demanda iniciadora de este pleito, aun atemperando la suma reclamada a sus verdaderas coordenadas, pues no todo lo encargado fue desatendido por el letrado, como se ha adelantado.

CUARTO.-En efecto, la parte demandada impugna el montante solicitado por la Sra. Candida , esgrimiendo que sí actuó según el encargo ante el Insalud, lo que ha quedado probado conforme al art. 217.1.3ª de la LEC .

La pérdida de oportunidad que esgrime la demandante no ha de cifrarse en el daño que reclama, pues no debe originarse un silogismo entre lo deseado y lo que se hubiese concedido por los Tribunales, siendo conocido que el TS rechaza los llamados 'sueños de fortuna' concebidos en atención a la mera posibilidad de la concesión de ese lucro emergente (así en S. de 5/11/98 ).

En tal sentido parece más ponderada y más acorde con las circunstancias acreditadas la fijación del importe indemnizatorio en el 70% de lo reclamado por daño moral, ascendente, pues a 8.400 euros, a los que siempre deberán adicionarse los 270,46 de la antes referida provisión de fondos.

Esa cantidad es fruto de la moderación auspiciada por el art. 1103 del propio CC , para cuya aplicación el nombrado Alto Tribunal ha resuelto que se tenga en cuenta la diferencia entre el reproche que merece la total inactividad y la inadecuación o insuficiencia de las medidas adoptadas (Ss. de 7/11/00, 6/5/02 y 22/11/06).

El demandado reclamó al Insalud, pero omitió la acción penal por estimarla absolutamente inútil, mas descuidó sus deberes de informar a tiempo a la clienta y de actuar, en definitiva, según sus concretas y contundentes directrices.

QUINTO.-Los intereses han de computarse conforme al art. 1108 del CC , pero evidentemente tomando por día inicial de su generación el de celebración del acto de conciliación, pues, en ello también atina el juez a quo, el perjuicio existe y se solicitó su reparación, aun abultadamente, en el momento de reclamar tal daño moral mediante ese procedimiento.

Por todo, ha de revocarse parcialmente la resolución impugnada, con paralela y consecuente estimación, así mismo parcial, del presente recurso apelatorio.

SEXTO.-El pronunciamiento sobre costas de la instancia ha de modificarse, pues la definitiva estimación de la demanda es parcial ( art. 394 LEC ), mientras que el de la presente alzada se corresponde con lo exigido por su art. 398.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Sarabia Bermejo, en nombre y representación de D. Alfonso , frente a la sentencia de fecha 27/4/12 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura en el procedimiento ordinario tramitado con el nº 762/10, del que dimana el Rollo nº 1.151/12, estimamos, también parcialmente, la demanda, confirmando la condena a dicho demandado, pero rebajando la indemnización para la actora a la suma de 8.600,46 euros, sin mención especial sobre las costas de ambas instancias.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.