Sentencia Civil Nº 521/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 142/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 142/2014-B
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA MUTUO ACUERDO NÚM. 16/2013
S E N T E N C I A Nº 521/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia mutuo acuerdo, número 16/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer
5 Barcelona, a instancia de Dña. Aurora , representada por el procurador D. ALBERTO INGUANZO TENA y
dirigida por la letrada Dña. AMAIA BELTRAN QUEROL, contra D. Cornelio , representado por el procurador D.
JAIME LLUCH ROCA y dirigido por la letrada Dña. VALENTINA LÓPEZ CORONADO; los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 16 de septiembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido
la debida intervención el Ministerio Fiscal como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Aurora representada por el Procurador D. ALBERTO INGUANZO TENA, contra Cornelio . debo acordar las siguientes medidas paterno-filiales: Primera.- Atribur a guarda y custodia del rujo menor común. Erasmo , a la madre Aurora . conservando ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo.

Segunda.- Se reconoce a Cornelio el siguiente régimen de visitas, Los lunes de 17:30 horas a 20:30 horas, y los jueves de 17:30 horas a las 20:30 horas.

Todos los viernes desde la salida del colegio hasta el sábado a las 15:00 horas, y los fines de semana alternos se extenderá hasta el domingo a las 20:00 horas.

Asimismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre incluido, y el otro desde las 10:00 horas del día 1 de enero hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del martes siguiente, y el segundo desde las 20:00 horas de dicho martes hasta el lunes de Pascua. Escogiendo el periodo la madre los años pares, y el padre los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales el padre disfrutará con el menor durante quince días consecutivos en julio y otros quince en agosto. Escogiendo el periodo la madre los años pares, y el padre los años impares.

Mientras subsista la vigencia de la orden de protección en el ámbito penal, todas las entregas y recepciones del menor, se harán a través de tercera persona de confianza entre los progenitores.

Tercera,- Cornelio deberá satisfacer en beneficio de su hijo una pensión que garanticen el mismo nivel de vida del que disfrutaba con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de ciento ochenta euros (180.-), y del 50% de la mitad de los gastos extraordinarios así como el 50% de los gastos derivados de las actividades extraescolares - futbol - por acuerdo éste último entre las partes.

Tanto la pensón alimenticia a favor del hijo como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre y a las que se ha hecho referencia deberán hacerse efectivas por Cornelio en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Aurora , y dichas cantidades serán objeto de actualizacón anual conforme a las vanaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Advertir a ambos progenitores que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 236-17 y concordantes del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores podrán ser entregados éstos a la 'institucion idorea y adecuada a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren los arts. 236.6. párrafo segundo. del Código Civil Catalán.

No procede hacer expresa declaración sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular las relaciones paterno filiales respecto del hijo menor de edad de los litigantes, Erasmo , nacido el NUM000 .2003.

Demandante y demandado han mantenido una relación de convivencia estable no matrimonial durante doce años aproximadamente, con residencia en Barcelona. La separación de los progenitores está consolidada.

La sentencia de primera instancia ha atribuido la custodia a la madre y ha regulado el ejercicio del régimen de comunicación y estancias del hijo con el progenitor no custodio, así como la contribución paterna a los alimentos del mismo en la forma en la que se ha dejado transcrita en los antecedentes.

La representación del recurrente, demandado en el litigio, expresa en el recurso su acatamiento a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, a excepción de determinadas especificaciones relativas al régimen de visitas y comunicación paterno filial que solicita que se modifiquen, y la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común que la impugna y solicita que se fije en 150 # mensuales.

El Ministerio Fiscal ha formulado adhesión al recurso del demandado en lo que se refiere a las visitas y la parte actora, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El régimen de comunicación del padre con el hijo ha de ser establecido en beneficio del mismo, pero no puede desconocer la realidad social, ni las peculiares circunstancias de cada caso concreto.

Por lo que se refiere a esta familia, tres son las circunstancias que condicionan el régimen de visitas restringido que ha sido establecido: la primera es la edad del menor y las actividades formativas y deportivas que realiza.

La segunda condición relevante es la distancia entre los domicilios paterno y materno. La madre reside en Ciudad Meridiana, y el padre lo hace en Castelldefells; por último, ambos progenitores tienen escasas posibilidades económicas (ambos manifiestan contar con subsidios de reinserción), si bien el padre manifiesta que busca trabajos esporádicos, por lo que le es difícil someterse a horarios que le dificulten compaginar los mismos con las visitas al menor.

El régimen de visitas establecido, en consecuencia, ha de conjugar ambas circunstancias. En la historia familiar la concreción de las visitas ha sido objeto de cambios de criterio por parte del padre. Así en la comparecencia previa a la orden de protección concertó el acuerdo de visitar al hijo todas las tardes de los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, más los viernes, desde la salida del colegio a las 15 horas del sábado; sin embargo en el juicio oral civil admitió que fueran los lunes por la tarde y los fines de semana de semana alternos. Al parecer el propósito era el de poder acompañar al hijo a los entrenamientos del deporte que practica. En la sentencia se fijan los lunes y martes por la tarde y los fines de semana hasta el domingo por la noche.

Desde esta perspectiva, y en orden a facilitar al menor el más amplio contacto con el progenitor con el que no convive, se ha de considerar que el artículo 236-4 del CCCat impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo. La relación del padre con el hijo es un derecho de éste que debe ser garantizado en beneficio del mismo.

Teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por las partes que han resultado probadas, procede regular el régimen de visitas de forma que el recurrente pueda conciliar su vida laboral con la vida familiar. En consecuencia, y a la vista de las disponibilidades que han manifestado, el padre tendrá al menor en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el sábado a las 15.00 horas, así como una tarde entre semana (desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas), que deberá ser concretada al inicio del curso escolar por ambos progenitores (antes del 30 de septiembre, en todo caso), por escrito en el que conste de forma indubitada, que permita al padre atender sus obligaciones laborales y acompañar al menor, en su caso, a las actividades deportivas. En caso de que no se alcance el acuerdo someterán la diferencia al juzgado que impondrá la decisión dirimente que corresponda respecto a la elección de la tarde inter semanal de visita. Los periodos vacacionales se mantienen conforme a lo que recoge la sentencia, que se confirma en este extremo.



TERCERO .- Por el segundo motivo del recurso, el demandado pretende que le sea rebajada la cuantía de los alimentos a 150 #, de los 180 # que le han sido impuestos por la resolución recurrida.

Los argumentos desarrollados en el recurso decaen frente a la ponderación de las circunstancias que realiza la sentencia de primera instancia. Se ha de tener presente que la cuantía de la prestación señalada es ya muy moderada, teniendo en cuenta la edad del menor, la dedicación personal que la actora ha de prestarle, y las responsabilidades que la misma ha de afrontar para procurarle lo necesario en cuanto a habitación, comida, vestido, sanidad y educación.

A pesar de la insistencia en la carencia de trabajo por parte del padre el tribunal ha de considerar que precisamente la defensa de la flexibilidad que solicita para el régimen de visitas la basa en que no le permite atender los empleos que le surgen que, aun cuando sean esporádicos y de escasos rendimientos, sí le han de permitir, cuando menos, colaborar a los gastos de su propio hijo con la cantidad señalada en concepto de alimentos ordinarios, el 50 % de los extraordinarios (necesarios, no previsibles ni periódicos), y de la actividad extraescolar de fútbol (por acuerdo expresado por el padre), así como la cantidad que pacten (o que el juez en ejecución imponga en decisión dirimente) respecto a otros gastos extraescolares.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Cornelio y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2013 , del Juzgado de VIDO nº CINCO de BARCELONA, (autos 16/2013), en el que ha sido parte demandante y apelada DOÑA Aurora , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada únicamente en lo relativo al pronunciamiento sobre la concreción del régimen de comunicación paterno filial durante el curso escolar, que se establece en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes, hasta el sábado a las 15.00 horas, y una tarde fija intersemanal que se concretará cada principio de curso, antes en todo caso del 30 de septiembre, para que coincida con la actividad deportiva del hijo; se mantiene la alternancia fijada para los periodos vacacionales; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus demás extremos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.