Sentencia Civil Nº 521/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 283/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040785

Recurso de Apelación 283/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1224/2013

APELANTES: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO: D. Valentín

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 521/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil catorce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala nº 283/2014 los autos de juicio ordinario número 1224/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; y de otra, como demandado-apelado, D. Valentín , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, en fecha veintiuno de febrero de dos mil catorce, dictó Sentencia en el procedimiento referenciado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por D. Valentín , representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ contra BANKIA S.A., representada por el procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y asistida por el letrado Da. RAQUEL AURORA SANCHEZ SIERO, y siendo interviniente adhesiva CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y asistida por el letrado Dª. RAQUEL AURORA SANCHEZ SIERO debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes serie 1 de CajaMadrid 2009, por un total de 200 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II, con n°. Orden/Oper 852534470015, de la Orden de compra de 400 títulos de participaciones preferentes serie II, con n°. Orden/Oper 853705510013, así como la conversión obligatoria en acciones de Bankia, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 60.000 euros, descontando los intereses/cupones recibidos, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Las costas se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A.- La representación procesal de D. Valentín interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANKIA, S.A., ejercitando las acciones dimanantes de los art. 1261 , 1265 , 1266,1 º , 1275 , 1300 , 1301 y 1303 ; 1124 , 1101 , 1106 , 1107 4 y concordantes del C.Civil , e interesando se declare:

' La nulidad ipso iure por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, alternativamente, la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolo, de las siguientes órdenes: a) Orden de suscripción por canje de participaciones preferentes serie 1 de Caja Madrid 2009, por un total de 200 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II, con n°. Orden/Oper 852534470015; b) Orden de compra de 400 títulos de participaciones preferentes serie II, con n°. Orden/Oper 853705510013; así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el art. 1.303 CC , es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido (60.000 euros) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Así como la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 600 títulos de participaciones preferentes o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de sentencia. Con la condena a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 LEC , con expresa condena en costas a la demandada. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deban restituirse sobre la base anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC '.

'Subsidiariamente,..., se declare la nulidad radical por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principio de contratación con consumidores de las siguientes órdenes: a) Orden de suscripción por canje de participaciones preferentes serie 1 de Caja Madrid 2009, por un total de 200 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II, con n°. Orden/Oper 852534470015; b) Orden de compra de 400 títulos de participaciones preferentes serie II, con n°. Orden/Oper 853705510013; así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el art. 1.303 CC , y con los mismos efectos anteriormente expresados'.

' Subsidiariamente,..., que se declare la resolución por incumplimiento de los contratos formalizados mediante la orden de suscripción por canje y la orden de compra de participaciones preferentes, así como de la posterior suscripción obligatoria de acciones de Bankia por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación, al amparo del art. 1.124 CC , esto es, con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos, o en su caso, acciones de Bankia una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Con la condena a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 LEC , con expresa condena en costas a la demandada. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deban restituirse sobre la base anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC '.

Subsidiariamente,..., se condene a la mercantil demandada a abonar a la parte actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, en cuantía de 60.000 euros, cantidad total invertida, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud de]. art. 576 LEC , con expresa condena en costas a la demandada'.

B.-La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la demandada interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando los siguiente motivos:

a.- Caducidad de la acción al haber transcurrido cuatro años desde la suscripción de las órdenes hasta la presentación de la demanda ( art. 1.301 CC ).

b.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora por la demandada.

c.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

d.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

e.- Inexistencia de incumplimiento por parte de Banquia del deber de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

1. Documento en el cual el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detallan su naturaleza y características (doc. 3 y 3.1).

2. 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión',documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista (doc. 4).

3. Información pre-contractual , 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (doc. 5):

'D./Dña., con DNI/NIF, o en su caso, el representante legal debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

4. Test de conveniencia para el producto P.PREFCAJA MADRID 2009, suscrito por el cliente (doc. 6).

f.- Inexistencia de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

g.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

h.- La estimación del recurso comporta la no condena en costas en la primera instancia a la demandada, y su imposición a la actora las de la segunda.

C.-La parte apelada interesó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Iter cronológico:

El actor el día 5 de junio de 2009 y fecha de valor 7 de julio del mismo año, emitió una ORDEN DE SUSCRIPCIÓN POR CANJE de Participaciones Preferentes Serie 1 de CAJAMADRID 2004, por un total de 200 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, en mercado primario. Con número de Orden/Operación: 852534470015. El nominal de la operación ascendió a VEINTE MIL EUROS (20.000 €).

También el día 16 de noviembre de 2009 emitió otra ORDEN DE COMPRA de 400 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009 en mercado primario, con número de Orden/ Operación 853705510013 por un importe de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €).

El nominal resultante de la suma de ambas operaciones ascendió a SESENTA MIL EUROS (60.000 €).

CUARTO.- Inexistencia de caducidad.

Ciertamente, resulta aplicable a la acciones ejercitadas el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC pues no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta, sino de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Como se desprende del tenor del artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del plazo de caducidad no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato. Consumación que en las relaciones sinalagmáticas coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes [ STS de 11 de junio de 2003 (RJ 2003 , 5347), que cita las de 5 de mayo de 1983 ( RJ 1983, 2669), 11 de julio de 1984 ( RJ 1984, 3939) y 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)].

La primera orden de suscripción por canje de 200 títulos, ya referidos, por importe de 20.000 euros, es de 5 de junio de 2009.

La demanda se interpone el uno de octubre de 2013.

No obstante lo anterior, en la orden de compra, en la casilla relativa al vencimiento consta: 'perpetuo'. Por tanto estamos ante una relación de tracto sucesivo en aras de esa perpetuidad, por lo que no ha trascurrido el plazo de los cuatro años del art 1301 del CCivil, y BANKIA tenía la obligación de abonar intereses trimestrales, y en todo caso el dies a quo sería el de la última liquidación.

En la información que facilita BANKIA cuando habla del riesgo que perpetuidad dice:

'Riesgo de perpetuidad.

Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá la obligación de rembolsar su principal).

No obstante, transcurridos cinco años desde la Fecha de Desembolso, el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las Participaciones Preferentes Serie II, con autorización previa del Banco de España y del Garante.

En ese supuesto el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Por tanto el plazo de caducidad se iniciaría a partir de esos cinco años a partir de la fecha de desembolso, o de la fecha de amortización de las participaciones, lo que no se ha producido. La orden de canje es de 5 de junio de 2009. Los cinco años referidos vencen el 5 de junio de 2014, sin que se haya producido la amortización, y Bankia tenía la obligación de abonar intereses trimestrales.

En el ramo de prueba de la parte actora, al folio de 65 hay una escasa información de movimientos, que abarca el periodo del 1 de abril de 2013 al 30 abril 2013 en el que se le informa de la posición de la cartera de valores de renta fija, en concreto se le informa de las participaciones preferentes Caja Madrid , de 600 títulos, por un nominal unitario de 100,00 € (cien euros), y un nominal total de 60.000 € (sesenta mil euros), una valoración unitaria de 30 y valor efectivo de 18.000 € (dieciocho mil euros). Si tomamos como referencia esta información de movimientos de BANKIA, situándonos en el 30 de abril de 2013, fecha en la que se inicia el dies a quo de la caducidad, los cuatro años del art. 1.301 del CC no han trascurrido y, por tanto, la acción está viva.

QUINTO.- La nulidad ejercitada en la demanda se asienta en la existencia de un error en el consentimiento en el actor que suscribió las órdenes de compra litigiosas.

Dicho error habría sido inducido por una defectuosa información suministrada por el Banco demandado que habría determinado en él un conocimiento equivocado sobre el producto financiero.

La sentencia del Tribunal Supremo (TS) nº: 683/2012, de fecha 21/11/2012 , resume la doctrina de la Sala sobre el error invalidante del consentimiento contractual que, por cuanto aquí interesa es la siguiente:

'-Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

-Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

-El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil .

-El error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

-El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

SEXTO.- Existencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora por la demandada.

EL actor estaba incluido en lo que la entidad demandada denomina 'banca personal'.

El que fuera director de la oficina en la que el actor firmó las órdenes aquellas, D. Horacio , reconoce que contrató con él las participaciones y que a la hora de contratar no era de Banca Personal, consistiendo esta presetación en los servicios de atención especial al cliente por parte de BANKIA. Refiere que se le informó al cliente que el producto tenía algo de riesgo, y a partir de ahí el actor realizó el canje de participaciones preferentes.

A esto hay que sumarse el asesoramiento que hizo el referido director de la oficina bancaria que le hizo el test de conveniencia al que nos referiremos, pero no el de idoneidad.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'(apartado 55).

El director referido explicó al actor cómo funcionaban las preferentes y le entregó la documentación relativa a aquéllas. Luego, esta explicación y entrega de documentación supone, junto con que aquel era ya cliente de Bankia, una labor de asesoramiento financiero.

SÉPTIMO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

La valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( artículos 137 , 289 , 316 , 348 y 376, entre otros, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es una función de la exclusiva y excluyente competencia de la Juzgadora «a quo», y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas y, sin que pueda pretenderse con la alegación de «errónea valoración de la prueba» sustituir la imparcial y objetiva apreciación de la Juzgadora «a quo» por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

La apelante omite indicar cuál es el error, y que es lo que evidencia el mismo. La motivación del juez de instancia es razonada y razonable.

Ningún error en la valoración en la prueba existe. Lo que la demandada/apelante denomina error, no es tal, sino la pretensión de una nueva valoración favorable a sus intereses.

OCTAVO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Sobre el error en la valoración damos por reproducido lo dicho en el anterior fundamento.

NOVENO.- Existencia de incumplimiento por parte de BANKIA del deber de informar.

a.- El deber de información de la entidad bancaria.

Se ha de traer a colación la sentencia del TS nº 387/201, de 8 de julio, que cita la de 20-1-2014 sobre el deber de información de las entidades bancarias:

'La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Las participaciones preferentes son un producto complejo con un riesgo elevado para el inversor.

b.- El perfil del actor.

Jubilado, 62 años, no consta que tenga conocimientos sobre productos financieros. Auxiliar de una entidad de seguros.

El director de la oficina ya referido, Sr. Horacio , en la vista oral declara que ignoraba el nivel de estudios del actor y su perfil. El actor tenía cuatro depósitos y una cuenta fácil. Estos datos casan mal con el test de conveniencia.

Una de las características de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si se dan determinadas condiciones.

Esta característica no consta que se le hubiera explicado adecuada y suficientemente al actor.

Esta falta de información impidió que actor, pudiera tener un cabal conocimiento del producto y emitir consentimiento válido, sino que emitió uno viciado que le situó en un error excusable motivado por la falta de información sobre las denominadas preferentes, motivado por la falta de información de la entidad bancaria.

Tampoco está probado que el actor tenga una experiencia financiera sobre productos complejos y de alto riesgo como el que aquí nos ocupa.

c.- Se rellenó el test de conveniencia y lo firmó el actor (documento 67 del ramo de prueba de la actora), documento confeccionado a máquina.

El punto 3 de ese documento relativo a que conoce la naturaleza de las participaciones preferentes, que no tienen una fecha de vencimiento predefinida, se marca la casilla C de que conoce el funcionamiento general de esas variables.

Lo expuesto casa mal con declaración del referido director de sucursal de que ignora el nivel de estudios y el perfil del actor.

De lo expuesto se deduce que la realización de ese test de conveniencia fue un 'simple trámite mecánico'para cubrir el expediente, siendo inadecuado para cumplir la función tuitiva que le asigna la normativa vigente, en especial al inversor minorista, como es el caso. Bankia le reconoce esta condición.

Lo mismo cabe decir respecto del documento nº 5 de la contestación a la demanda (folio 121 vuelto) , por el cual el Sr. Valentín declara haber sido informado de que las preferentes, instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado, y sobre la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido.

La firma de este documento, a la vista de lo expuesto es otro mero trámite mecánico que busca la exención de responsabilidad de la entidad bancaria en la contratación del producto (preferentes).

d.- La STS, 387/2014 de 8 de julio expone:

' A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Por todo lo expuesto se concluye que la entidad bancaria demandada ofertó las denominadas preferentes, producto complejo, al actor, cliente minorista, sin informarle antes de la contratación sobre el contenido del contrato ni sobre los riesgos asociados al producto contratado, existiendo un error inexcusable en el actor que invalida su consentimiento ( art. 1.261 y concordantes del CC ), y por ende la nulidad ( Art. 1265 del CC nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo).

DÉCIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante en virtud del art. 398 LECivil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, con fecha veintiuno de febrero de dos mil catorce en su procedimiento ordinario número 1224/2013, revocamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por Bankia, S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a