Sentencia Civil Nº 521/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 233/2012 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 521/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 233/2012

AUTOS Nº 298/2008

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario nº 298/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. LUIS MIGUEL SANCHEZ PEREZ. Es parte recurrida Eulalio , Tania y Hermenegildo que está representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el Letrado D./Dña. JOSE RAMON GUTIERREZ JIMENEZ, que en la instancia han litigado como partes demandantes.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' A)QUE ESTIMANDOla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. PALMA DÍAZ, en nombre y representación de Hermenegildo , Tania y de Eulalio , contra LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF S.L., debo condenar y condenoal referido demandado a los siguientes pronunciamientos:

1º) Que debo declarar y declaroque la Cláusula Cuarta del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 29 de agosto de 2002, es abusiva, debiendo integrar el contenido de dicha cláusula según lo expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia.

2º) Que debo declarar y declaroresueltoel contrato privado de compraventa suscrito en fecha 29 de agosto de 2002, por causa del incumplimiento por parte de LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF S.L.de sus obligaciones.

3º) Que debo condenar y condenoa LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF S.L. a ABONAR Hermenegildo , Tania y a Eulalio , la cantidad totalde CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRESC ÉNTIMOS(59.553,53 euros), así como los intereses legalesconforme al Fundamento Jurídico SEXTO de esta sentencia. Todo ello con imposición a la demandada condenada LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF S.L. del pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 22 de octubre de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por los actores dirigida a la petición de resolución contractual de contrato de compraventa de vivienda por incumplimiento del contrato basado la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado y la falta de la licencia de primera ocupación.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada-recurrente alegando: a) improcedente acumulación de acciones de nulidad contractual y resolución de contrato; b) la entrega de la vivienda no se supeditó a la obtención de la licencia de primera ocupación; c) novación del contrato en cuanto a la fecha de entrega de la vivienda, al no haber reclamado el actor la devolución de las cantidades garantizadas con el aval.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Son varios los motivos alegados por la recurrente como fundamento de su recurso de apelación, refiriéndose el primero de ellos a la indebida acumulación de acciones.

Introduce la parte apelante esta cuestión por primera vez en esta alzada, sin que se alegara la misma en la primera instancia, tratándose de una cuestión procesal que debió plantearse al contestar la demanda y debatirse y resolverse en el momento procesal oportuno, que no es otro que el del acto de la audiencia previa, conforme a lo establecido en el artículo 419 de la LEC , tratándose, pues, de una alegación que se introduce ex novo en esta alzada.

Como ya se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 8 de Julio de 2.005 , entraña cambio de la causa de pedir, lo que afecta al objeto del proceso y podría causar manifiesta indefensión a la parte apelada, a lo que habría que añadir, con la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 , que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

TERCERO.-En este tipo de contratos resulta de aplicación el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Pues bien, no obstante las alegaciones de la parte recurrente sobre el carácter especulativo de la adquisición de la vivienda por los actores, debe afirmarse que dicha parte no ha cumplido con la obligación de acreditar plenamente ese extremo, al no existir prueba alguna que justifique que los actores tenían la intención de ceder sus derechos en el momento de la firma del contrato de compraventa, y si hubo una cesión lo fue un año y medio después de la firma del contrato, habida cuenta de las vicisitudes acaecidas tras dicha firma.

A ello habría que añadir que, a la vista del precio de la cesión (folio 210), no puede asegurarse que los actores iban a lucrarse con la cesión (del precio fijado habría que descontar el importe de la comisión del agente inmobiliario).

Y a mayor abundamiento, y tal y como se recoge en la sentencia recurrida, en el propio contrato de compraventa se contempla la aplicación a la referida venta de la legislación protectora de los consumidores y usuarios (cláusula décima), es decir, del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas.

Por último, la parte apelante no puso en entredicho el carácter de consumidores de los actores en su escrito de contestación a la demanda, por lo que no puede alegar ahora lo que no hizo en las fases expositivas del proceso.

Por otra parte, la cuestión relativa a la inexistencia de una cláusula abusiva en el contrato de referencia (en concreto, la cláusula cuarta en el particular relativo al otorgamiento de la escritura tras la finalización de las obras, sin que se haga mención alguna a la licencia de primera ocupación) la basa la parte recurrente en el hecho de que el contrato fue suscrito por los compradores mediante mandatario verbal abogado en ejercicio, quién examinó el contenido del contrato, pudiendo introducir modificaciones, sin hacerlo, otorgando finalmente su consentimiento.

Ciertamente se trata de un argumento muy débil. Los compradores eran los destinatarios finales del producto, y por tanto ostentaban la condición de consumidores, y con ello se hacen merecedores de la legislación protectora que le es propia, por lo que, intervenga o no como mandatario verbal un abogado en la firma del contrato, la condición de consumidores de los compradores no se pierde en el caso de dicha intervención, máxime cuando se trata de extranjeros que desconocen las leyes españolas.

CUARTO.-En cuanto al motivo relativo a que la entrega de la vivienda no se supeditó a la obtención de la licencia de primera ocupación, como ya se dijo por esta Sala en sentencia recaída en el Rollo de Apelación 15/2009, de fecha 12 de Febrero de 2.010 ,"'Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores sentencias, como la dictada en el Rollo de Apelación nº 481/08, de fecha 16 de Enero de 2.009, (en igual sentido la sentencia recaída en el Rollo 795/08) en la que se recoge la posición de esta Sala en la cuestión ahora planteada. En dicha sentencia se dice: 'La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía. 1.4.- La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civi , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ). 1.5.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). 2.- De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al presente caso, se llega a la decisión de este motivo en los siguientes términos: 2.1.- El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . En el caso enjuiciado la parte actora apelante mantiene que la vivienda cuya entrega le fue ofrecida por la vendedora (mediante el requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa) no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por graves infracciones urbanísticas), y no incluía todos los elementos ofrecidos en el contrato (campo de golf y bloques 1 a 5). 2.2.- La parte apelante alega que la vivienda carece de licencia de primera ocupación, así como que la licencia de obras que amparó su construcción se encuentra impugnada en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, habiéndose incurrido en graves infracciones urbanísticas en la construcción de la promoción. La sentencia apelada, acogiendo la tesis de la parte demandada, ha concluido con la concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, lo que es negado por la apelante. Existiendo conformidad en cuanto a la impugnación judicial de la licencia de obras. Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (la falta de datos concretos se debe al error de la información suministrada al proceso por el Ayuntamiento de Marbella, lo que tendría que haber determinado al Juzgador a reiterar la solicitud una información correcta). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas. Sin embargo, lo anterior no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con los actores apelantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente, una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas graves que afectan a la promoción inmobiliaria (documental y testifical del Arquitecto del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, Sr. Luis Manuel ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega. Sin que puedan asumirse las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de reducir el ámbito de las referidas vicisitudes administrativas y urbanísticas a las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa'."".

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2012 ha venido a ratificar esta doctrina, cuando de infracciones administrativas se trata, diciendo que '"cuando la falta de concesión responde solo a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento. Es así necesario para que concurra este supuesto que la falta de licencia no resulte impedimento sustancial para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros dentro del plazo exigible para su entrega y que el retraso en la entrega no deba considerarse por sí mismo como sustancial y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios que antes se han enunciado. En esta línea favorable a no atribuir necesariamente a la obtención de la licencia de primera ocupación naturaleza de obligación esencial -a menos que se haya pactado lo contrario- se produce la legislación autonómica (en el caso que nos ocupa, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), ya que no exige la licencia de primera ocupación para la formalización e inscripción de los actos de edificación (según el artículo 176 de dicha ley , el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada de toda la construcción, edificación o instalación solo exigirá (a) la aportación de la preceptiva licencia urbanística y (b) la finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente -es decir, la certificación final de obras-). Mantienen aparentemente esta misma valoración las resoluciones de la DGRN, de 9, 12, 20 y 22 de diciembre de 2008 (BOE de 26 de enero de 2009), las cuales estimaron el recurso frente a la negativa del registrador a inscribir un acta de finalización de obra declarando, en síntesis, que la vigente legislación reguladora de la edificación (Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) solo contiene, como única novedad reseñable respecto del régimen anterior, que en las escrituras de declaración de obras nuevas terminadas (y en las actas de fin de obras) se acredite documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios; que esta exigencia no se extiende a la licencia de primera ocupación, ni como requisito para edificar ni siquiera para la entrega de la edificación a los usuarios, «sin perjuicio de las consecuencias que se derivarían de un eventual incumplimiento de las obligaciones de diversa índole que se imponen a los agentes de la edificación»; y que tampoco la referencia que el artículo 19.1 de la Ley de Suelo (artículo 20 del Texto Refundido) contiene a la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística» puede entenderse como relativa a cosa distinta que a la licencia de edificación (y por tanto, no a la licencia de primera ocupación). No obstante, de la vigente Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, (artículos 7.2 y 22.3 ) parece desprenderse que para que lo edificado pase a integrar el patrimonio del dueño del suelo es condición indispensable que lo edificado se ajuste a la legalidad urbanística, hasta el extremo de que la ley no reconoce ningún valor a las edificaciones que no dispongan de las preceptivas licencias urbanísticas, entre las que, en buena lógica, debe entenderse incluida la licencia de primera ocupación. C) En atención a los argumentos expuestos, y a que «no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa», esta Sala (STS 12 de marzo de 2009, RC n.º 365/2004 ) se ha pronunciado en el sentido de valorar la relevancia de la falta de obtención de la mencionada licencia como no esencial, y por tanto, como un incumplimiento que recae en un deber accesorio de la obligación principal, que por eso mismo no resulta determinante en orden a justificar la resolución instada de contrario. La Sala, reunida en Pleno, observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato. (ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente. (iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento , es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'">.

Pues bien, sentada la anterior doctrina, debe partirse, para la resolución del motivo alegado, de las siguientes premisas: a) la fecha de entrega de la vivienda prevista en el contrato, con la prórroga incluida, era la del 31 de Diciembre de 2004; b) el certificado final de obra se emite el día 15 de Noviembre de 2005; c) el Ayuntamiento de Marbella denegó la licencia de primera ocupación y desestimó la concesión de la misma por silencio administrativo, existiendo un recurso contencioso-administrativo contra tal resolución del que se ignora su estado actual; d) consta acreditado que con fecha de 16 de Julio de 2010 recayó sentencia dictada por el TSJA en la que se estima el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra el acuerdo de 19 de Febrero de 2003 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, declarando la nulidad del citado acuerdo; e) a fecha de hoy, aún no ha sido concedida la licencia de primera ocupación.

Se ha producido, por tanto, un claro incumplimiento contractual de la entidad demandada, que posibilita el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , debiendo, además de declararse tal resolución contractual, decretar la devolución de las cantidades entregadas por la apelada, con los intereses correspondientes.

QUINTO.-La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2.009 , ha resuelto la cuestión relativa al otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio administrativo, y lo ha hecho en el sentido de negar la posibilidad de que, por esta vía del silencio administrativo, puedan concederse o entenderse concedidas licencias urbanísticas. Se dice en la referida sentencia que".

SEXTO.-Se alega, por último, que ha existido novación del contrato en cuanto a la fecha de entrega de la vivienda, al no haber reclamado el actor la devolución de las cantidades garantizadas con el aval.

El motivo deviene inútil, a la vista de la doctrina antes citada del Tribunal Supremo sobre la licencia de primera ocupación, que hace innecesario analizar este motivo, por cuanto con él el apelante pretendía prorrogar la fecha de entrega de las obras hasta el día 10 de Abril de 2005 (cuatro meses más), fecha que es la fijada en el aval pactado entre la promotora y la entidad bancaria, que, precisamente, por tratarse de un acuerdo en el que no ha intervenido el comprador, no puede perjudicarle.

En cualquier caso, baste recordar las circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que la licencia de obra fue impugnada y aún no se ha obtenido la licencia de primera ocupación por problemas de índole urbanística, por lo que la doctrina del Tribunal Supremo debe aplicarse con todo rigor.

SEXTO.-Que al desestimarse el recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada al apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LOS LAGOS DE SANTA MARÍA GOLF S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, con fecha de 27 de Julio de 2.011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 298/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, imponiendo al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.