Sentencia Civil Nº 521/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 206/2013 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as.

Presidenta: Dña. Emma Galcerán Solsona.

Magistrados:

D. Jesús Ángel Suárez Ramos.

D. Juan Carlos Socorro Marrero.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de octubre de 2.014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los autos referenciados (Juicio Ordinario 90/2.012), iniciados por la demanda presentada por la entidad 'Hermanos González Machado Divican S.L.', representada en esta alzada por el Procurador Sr. Ojeda Delgado y defendida por el Letrado Sr. Martínez García, frente a 'UTE Nueva Sede Judicial', rrepresentada en esta alzada por el Procurador Sr. Muñoz Correa y asistida por el Letrado Sr. Del Toro Sánchez, siendo ponente el Sr. Magistrado D. Juan Carlos Socorro Marrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Sentencia en los referidos autos cuya Fallo literalmente establece:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de González Machado Hermanos DIVICAN S.L. contra la entidad 'UTE Nueva Sede Judicial', debo condenar a dicha demandada a que abone a la demandante la cantidad de 39.509,35 euros. No procede hacer expresa declaración de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Frente a la referida Sentencia, de fecha 17 de enero de 2.013 , fue interpuesto recurso de apelación por la parte demandada. La demandante se opuso al recurso presentado, y tras ello fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad 'Hermanos González Machado Divican S.L.' presentó demanda de juicio ordinario frente a 'UTE Nueva Sede Judicial' mediante la que pidió, en relación con el contrato de obra que celebraron el día 1 de julio de 2.010, que la demandada le abonase el precio (27.564,71 euros) de las certificaciones número 7 y 8, el importe (8.791,83 euros) correspondiente a la retención del 5% efectuada respecto a las ocho certificaciones de obra, y la suma de 39.509,35 euros, consistente en el valor del material acopiado en la obra. De estas tres pretensiones la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Las Palmas de Gran Canaria que fue dictada el día 17 de enero de 2.013 acogió la tercera de ellas, pues estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 39.509,35 euros. La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que alegó, en síntesis, la existencia de una incongruencia entre el Fallo de la Sentencia y el Fundamento de Derecho Quinto de la misma con el resto de la resolución judicial dictada, y la existencia en ella de errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO: Según la recurrente, resuelto el contrato litigioso ('Contrato de Industriales Nº IN/1/115267/0117/00/10 Tabiquería Seca', celebrado el día 1 de julio de 2.010), lo que quedó probado en la Sentencia, no procede efectuar pago alguno a la entidad actora, ya que, de acuerdo con ese negocio (apartado 2 de la Cláusula 13), en el caso de que existiera incumplimiento imputable al industrial (la parte actora) entraría en juego la cláusula penal contenida en el citado apartado del contrato. Sostiene la apelante que la estimación parcial de la demanda con la consiguiente condena a la demandada a pagar a la actora la suma reclamada (por el valor del material acopiado en la obra) es incongruente con la declaración de incumplimiento del contrato que contiene la propia Sentencia, y que lo único que procedía era la aplicación de la cláusula 13.2 del negocio.

El pacto 13.2 contenido en el contrato de 1 de julio de 2.010 establece qué hará suyo el contratista ('UTE Nueva Sede Judicial de Las Palmas de Gran Canaria') por el incumplimiento del negocio imputable al industrial (la entidad 'Hermanos González Machado Divican S.L.') en concepto de cláusula penal: 'las cantidades pendientes de abono, las garantías y retenciones que pudieran existir, y el importe de la producción pendiente de facturar'.

La obligación con cláusula penal es aquella cuyo incumplimiento se sanciona con una pena convencional. Ésta es la sanción, que se pacta que ha de sufrir el deudor, en el supuesto de incumplimiento de la obligación. La pena convencional contenida en la cláusula 13.2 del contrato litigioso consiste en que la demandada hace suyo el precio de la obra pendiente de pago, las garantías y retenciones que pudieran existir, y el valor de la obra (el 'importe de la producción') pendiente de facturar. Estos tres conceptos son diferentes del material suministrado por la entidad actora al que se refiere la pretensión estimada en la Sentencia. La Sala considera que no existe incongruencia alguna en ésta. El incumplimiento por la demandante del pacto 12 del contrato, que dicha Sentencia declaró probado, no se sanciona en ese negocio con la facultad de la demandada de hacer suyos los materiales que, según la parte actora, habían sido adquiridos por ella y quedaban en la obra el día 11 de julio de 2.011. Ello sí sería incongruente con la alegación de la parte demandada, efectuada al contestar la demanda, en la que negó que el material acopiado en la obra en esa fecha fuese de la actora.

No cabe la aplicación del contenido restante de pacto 13.2 del contrato, que también contiene una facultad del contratista de reclamar al industrial los incrementos de precios o extracostes que le haya supuesto la contratación del nuevo industrial, y una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del industrial, porque la parte demandada no presentó reconvención en este proceso.

TERCERO: Según la parte recurrente, en la Sentencia apelada existe una errónea valoración de la prueba en relación con la existencia o no de materiales acopiados propiedad de la entidad actora. Así, alegó que el día 11 de julio de 2.011 (fecha del Acta de Presencia presentada con la demanda - documento número 40 -) la entidad 'Montajes Guadiana S.A.' ya estaba ejecutando las obras, y que esta empresa entró a trabajar en los primeros días de julio de ese año. La recurrente transcribió en parte el interrogatorio del testigo del represente legal de dicha entidad.

La Sala no considera que haya habido errónea valoración de la prueba en la Sentencia apelada. En ésta se declaró probado que existía en la obra materiales de la actora cuyo valor reclamó en este juicio. La Sala coincide con el juzgador de primera instancia en que esa prueba se concreta en: 1. el Acta de Presencia de 11 de julio de 2.011; 2. la comunicación de la resolución contractual en el mes de septiembre de 2.011; 3. la declaración de D. Celestino ; 4. la declaración de D. Modesto ; 5. la inexistencia de algún documento o declaración testifical de persona no vinculada con la demandada que justificara que antes del día 11 de julio de 2.011 la entidad 'Montajes Guadiana S.A.' iniciara el acopio de material o los trabajos; 6 la declaración de D. Eloy ; 7. la declaración de D. Eulalio ; 8. la falta de aportación por la parte demandada de la relación mensual de asistencia de trabajadores (de 'Montajes Guadiana S.A.') a la obra (frente a la aportación que había hecho respecto al personal de la actora y de las empresas por ella subcontratadas); 9. el documento número 39 aportado con la demanda, en relación con el periodo de tiempo necesario para que llegasen los materiales desde su lugar de origen a la obra, y 10. la declaración del testigo D. Fermín .

En particular, D. Eulalio , Jefe de Obra de la UTE, dijo que la entidad 'Montajes Guadiana S.A.' empezó a trabajar en la obra en el mes de julio de 2.011, pero desconocía 'el día en que empezaron a meter el material', no recordaba el día exacto en que dicha entidad empezó los trabajos, y, preguntado acerca de cuántos días antes (del día 11 de julio de 2.011) había (supuestamente) empezado las obras señaló que no lo sabía.

El representante legal de 'Montajes Guadiana S.A.' reconoció que pidió a la empresa 'Knauf' que le enviasen material y lo trajeron a pie de obra, y que cuando llegó el material empezó a trabajar (minuto 3:04 del DVD 2 de la vista), lo que: 1º excluye que los materiales apreciados por el Sr. Notario perteneciesen a la entidad 'Montajes Guadiana S.A.', pues, aunque el representante de ésta dijo que podía ser que empezaran a trabajar el día 5 o 6 de julio de 2.011, era imposible que con el plazo de entrega de unos 9 días aproximadamente desde la fecha de pedido, al que se refiere el documento número 39 aportado con la demanda, el material 'de fábrica' que pidió el nuevo industrial hubiese llegado antes del día 11 de julio de 2.011, y 2º implica que el material adquirido por 'Montajes Guadiana S.A.' fue distinto del suministrado por la entidad actora y que estaba en la obra el día 11 de julio de 2.011, y no consta que correspondiese con bienes previamente almacenados por el nuevo industrial. Además, mostradas a instancia de la parte actora en el juicio al representante de 'Montajes Guadiana S.A.' las fotografías que constan en el Acta de Presencia, reconoció (minuto 8:20 del DVD 2) que 'no puede decir la verdad' (acerca de si el material que aparece en ellas era de su empresa), lo que contradijo después, sin explicación, cuando señaló, preguntado por la parte demandada, que 'claro' (minuto 8:40 del DVD 2) que ese material era el que ellos acopiaron.

De acuerdo con el contrato que celebró la demandada con 'Montajes Guadiana S.A.' el día 11 de julio de 2.011, la forma de pago del precio se debía efectuar conforme a la cláusula 2 del negocio, que indica que, mensualmente, el día 15 o siguiente día hábil de cada mes, se debía realizar una medición de la obra, y, según el resultado de ésta, el industrial debía presentar la pertinente factura, que debía entregarse dentro del mismo mes en que se hiciese la medición o, como máximo hasta el día 5 del mes siguiente. La primera factura (número 2011 01/144) que consta en este juicio que fue presentada por la entidad 'Montajes Guadiana S.A.' es de fecha 31 de agosto de 2.011 (con la conformidad de la UTE del día 29-9-2.011, según el folio 444 de los autos), lo que excluye también que los materiales a los que se refirió la actora fuesen de 'Montajes Guadiana S.A.', como alegó la parte demandada, pues si aquélla hubiera comenzado a realizar trabajos a los pocos días de comenzar el mes de julio de 2.011 esa factura debía haber sido presentada en ese mes o en los cinco primeros días del mes siguiente.

CUARTO: Según la recurrente, el juzgador de primera instancia pasó por alto una serie de datos. En concreto, la apelante se refirió, en primer lugar, a cierta parte de la declaración del testigo D. Celestino , que es director de la entidad actora. El testigo respondió que no podía afirmar que el material (al que se refiere la tercera pretensión de la demanda) no hubiera sido distribuido en las plantas de la nueva sede judicial por el personal de 'Montajes Guadiana S.A.' durante el tiempo en que la actora no estuvo en la obra. De la respuesta negativa del testigo no cabe extraer como consecuencia que ese material no fuera de la actora porque la pregunta que le fue efectuada parte de una premisa (la distribución del material por el personal de 'Montajes Guadiana S.A.' antes del día 11 de julio de 2.011) que no consta acreditada en este juicio, y porque el testigo había dicho antes en la vista que el día que se presentó con el Notario en la obra el material estaba distribuido en la zona 'tal como lo habíamos dejado'.

En segundo lugar, la apelante se refirió a una parte de la declaración del testigo D. Fermín , delegado de ventas de 'Knauf'. Según la recurrente, el que existiera un pedido por 'Montajes Guadiana S.A.' del que tuvo conocimiento el Sr. Fermín el día 14 de julio de 2.011 (D. Fermín dijo en el juicio que el primer pedido de 'Montajes Guadiana S.A.' a 'Knauf' fue el día 14-7-2.011) no significa que esa entidad no hubiera empezado a trabajar con su propio material, y no quedó acreditado que el pedido del día 14 de julio de 2.011 fuera de material necesario para comenzar sus trabajos. Sin embargo, de ello no cabe extraer que el material que existía en la obra el día 11-7- 2.011, al que se refiere la reclamación de la actora, no perteneciese a ésta porque el argumento de la apelante parte, de nuevo, de la premisa, que no quedó acreditada en este juicio, relativa a que antes de esta última fecha otra empresa había comenzado a trabajar en la obra con su propio material.

Según la recurrente, el testigo D. Modesto , encargado de obra de la actora, desconocía que había otra empresa trabajando en la obra y que lo hacía con material de 'Knauf'. Sin embargo, la apelante no mencionó que dicho testigo señaló antes en la vista, después de que se le exhibió el Acta de Presencia, que 'el material que hay ahí es propiedad de DIVICAN'. Además, las preguntas que fueron efectuadas al testigo por la parte demandada partían de presupuestos (que antes del día 11 de julio de 2.011 'Montajes Guadiana S.A.' ya estaba trabajando en la obra, que ésta ya había llevado a las obras su propio material, y que había distribuido en los distintos tajos el material que había acopiado) que no quedaron probados en este juicio, como razonó la Sentencia apelada.

QUINTO: Por todo lo expuesto, la Sala considera que la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictada el día 17 de enero de 2.013 no incurrió en incongruencia alguna, ni valoró erróneamente la prueba practicada (especialmente las declaraciones testificales, valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 376 de la LEC ), y debe ser íntegramente confirmada.

SEXTO: Al ser desestimado el recurso de apelación, las costas de la misma se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por 'UTE Nueva Sede Judicial' frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Las Palmas de Gran Canaria que fue dictada el día 17 de enero de 2.013, que se confirma íntegramente, y se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.