Sentencia CIVIL Nº 521/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1244/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1244/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 759/2014
Parte recurrente/Solicitante: BLUE MIL.LENIUM, S.L.
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a: Jose M. Rocabert Marcet
Parte recurrida: María Teresa , Gaspar
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina
Abogado/a: Marc Muñoz Fernández
SENTENCIA Nº 521/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 29 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Maria Dolors Montolio Serra y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 1244/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de julio de 2015 en el procedimiento nº 759/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en el que es recurrente BLUE MIL.LENIUM,
S.L. y apelados Don Gaspar y Doña María Teresa , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Gaspar y Dª. María Teresa , representados por el PROCURADOR D. JAUME GASSO ESPINA contra BLUE MIL LENIUM, S.L. debo declarar la nulidad del contrato de aprovechamiento de inmueble por turnos suscrito en fecha 25 de agosto de 2000 así como de los anexos al referido contrato entre BLUE MIL LENIUM y D. Gaspar y Dª. María Teresa , con la devolución de la suma de 9.564,36€, con más los intereses y expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio La Sra. María Teresa y el Sr. Gaspar formulan demanda contra Blue Mil lenium, SL con la petición que es declare la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos que suscribieron con esta entidad el 25 de agosto de 2000 y se condene a la demandada a abonarle 9.564,36€ más intereses legales desde la reclamación judicial. Subsidiariamente, solicitan que se decrete la resolución de aquel contrato con las mismas consecuencias económicas.

Sostienen que ' el contrato sería nulo de pleno derecho por tratase de un contrato en virtud del cual se habría transmitido un derecho de aprovechamiento por turno antes de estar válidamente constituido el régimen, en aplicación del artículo 4.3 en relación con el artículo 1.7, ambos de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre '. Añade que el contrato tendía una duración indefinida y por tanto 'vulneraría la obligación de tener una duración definida de entre 3 y 50 años como indica el artículo 3.1 de la Ley de aprovechamiento por turnos entonces vigente'. Sostienen que no se ha dado cumplimento al artículo 9 por no constar los datos de la escritura reguladora del régimen.

Añaden que, en cualquier caso el contrato ha de ser resuelto porque poco después de suscribirlo se apercibieron que no era cierto que pudieran disfrutar del apartamento durante la semana que eligieron y que en realidad el turno 10 se correspondía con una semana del mes de marzo en la que no les era posible aprovecharlo. La única posibilidad que se les ofrecía para cambiarlo a una semana del periodo estival era abonar una contraprestación económica por lo que no han llegado nunca a poder hacer uso del apartamento. Por otra parte, no se les ha permitido proceder a la reventa al exigirles condiciones que no se incluían en el contrato lo que supone un incumplimiento del pacto de gestión de cobro que justifica la petición de resolución contractual.

La demandada contesta a la demanda y opone, en primer lugar, la caducidad de la acción que entiende que es la de anulabilidad y no de nulidad radical puesto que el contrato contiene los tres requisitos exigidos por el artículo 1261 CC . Añade que el régimen de aprovechamiento por turnos del complejo turístico la Dorada Club Aldea de Mar se constituyó antes de la entrada en vigor de la Ley 42/98 y si bien debía adaptarse a esta ley tenía un plazo para hacerlo que no había transcurrido cuando contrató con los demandantes. Al no haberlo hecho éstos siempre podían haberlo solicitado judicialmente. Finalmente, niega haber incumplido el pacto de gestión de reventa, incumplimiento que, en cualquier caso, no podría justificar la resolución del contrato.

La sentencia desestima la excepción de caducidad opuesta al entender que la acción ejercida no es la de anulabilidad del artículo 1300 CC y estima la nulidad y la reclamación económica ' habida cuenta que el contrato se celebró en el año 2000 por tiempo ilimitado, incumpliéndose la norma imperativa del artículo 3 de la Ley 42/1998 , con un máximo de cincuenta años, por lo que ha de resultar aplicable la previsión del artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , así la norma imperativa del artículo 9.1.1º al no mencionar los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad '.

La demandada recurre en apelación. Insiste ante todo en la caducidad de la acción. Y añade a continuación que se ha interpretado erróneamente la Disposición Transitoria 2ª de la ley 42/1998 que permite mantener la duración del régimen preexistente, aquí indefinido . Por otra parte no es aplicable al presente caso la jurisprudencia en la que la sentencia fundamenta su decisión porque en el presente caso el objeto del contrato es un derecho real sobre un objeto determinado. Finalmente alega que la falta de información exigida en el artículo 9.1.1ª de la ley 42/98 no se sanciona con la nulidad de pleno derecho sino con la resolución a ejercitar en un plazo de tres meses.

Los demandantes se oponen al recurso.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de nulidad La demandada insiste en apelación en que la acción de nulidad ejercida está sujeta al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 Cc el cual habría transcurrido al ser presentada la demanda.

Idéntica cuestión se planteó ante este tribunal en el rollo de apelación 859/2014 y fue resuelta por sentencia de 30 de junio de 2016 en base a unos razonamientos que son de aplicación en el presente supuesto por la práctica identidad de sus planteamientos. Así decíamos en aquella resolución y reiteramos en la presente que: ' Ocurre, sin embargo, que la excepción de caducidad no se refiere propiamente a la acción que se dice ejercitada por los demandantes, de nulidad radical, sino a la acción, que, según la apelante, realmente se estaría ejercitando, o se podría haber ejercitado -si es que concurriesen los requisitos necesarios para ello, lo que también niega-, que es la de nulidad relativa, o anulabilidad, por vicio de consentimiento, y ésta es la que habría caducado por el transcurso del plazo de los tres años establecido en el art. 1300 CC '.

Por tanto, a lo que se ha de atender es a lo que se pide y los motivos en base a los que se pide para saber cuál es exactamente si la acción ejercitada es de nulidad radical, no sujeta a plazo, o de mera anulabilidad sujeta al plazo de 4 años.

Se ha de partir para ello del artículo 10 de la ley 42/98 que es el que regula las consecuencias que conlleva la omisión de la información que debe contener el contrato. Así, establece este precepto en su apartado 2º que: ' 2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el art. 9 o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del art. 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo. (...)'.

Pues bien como decíamos en la anteriormente citada sentencia 'l as Audiencias Provinciales habían venido dando distintas respuestas a las consecuencias de la falta de información en los contratos, cuyo contenido establece el art. 8 de la Ley 42/1998 , y la desatención del art. 9, relativo al contenido mínimo del contrato, hasta fechas recientes en que ya se cuenta con jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha venido a unificar criterios.

Así, la STS de 29 de marzo de 2016 , razona: '... existe ya doctrina de esta Sala acerca de las consecuencias derivadas de tal omisión de información por lo que cabe prescindir de la divergencia en el tratamiento de la cuestión por las Audiencias Provinciales para reiterar lo que sobre dicha cuestión ha resuelto esta Sala. Dicha doctrina sostiene que no se trata en tal caso de un supuesto de nulidad sino que queda abierta la posibilidad de resolución dentro del plazo de tres meses establecido en la ley, según dispone el artículo 10.2 de la Ley 42/1998 , así como la acción de nulidad por vicio del consentimiento para la que rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 CC ( SSTS 96/2016, de 19 febrero y 112/2016, de 1 de marzo ).

Es decir, esa falta de información a que aludían los demandantes, de existir, no daría lugar a la nulidad de pleno derecho, sino que hubiera posibilitado la resolución en el plazo de tres meses, y, en su caso, la acción de nulidad por vicio de consentimiento, en el plazo de caducidad (...) de cuatro años que establece el art. 1301 CC '.

No obstante, no es la acción de nulidad por vicio en el consentimiento la que analiza y estima la sentencia sino la de nulidad que deriva de la indefinición del plazo de duración que es de nulidad radical conforme previene el artículo 1.7 de la ley 42/98 y por tanto no sujeta a aquel plazo de caducidad en el que insiste la apelante. El recurso ha de ser pues, desestimado en este primer punto.

TERCER.- Duración del contrato. Disposición Transitoria 2ª de la ley 42/2008 . Interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 3 de la ley 42/98 que: '1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la fecha de inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

2. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna'.

En el contrato que suscribieron los demandantes se establecía que 'el referido régimen ha conferido a los titulares un derecho real de uso y disfrute por un tiempo ilimitado siendo un régimen preexistente de forma indefinida' (Expositivo I).

Pues bien, la jurisprudencia viene manteniendo la nulidad de pleno derecho de los contratos con duración indefinida. Así señala la STS de 29 de marzo de 2016 que ' a l configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 )'.

La STS de 15 de enero del 2015 refiere que el legislador español al trasponer la Directiva 94/47 / CE de 24 de octubre relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, optó por imponer una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, sancionar con nulidad el negocio jurídico fraudulento a la vez que dada particular importancia a la duración del régimen en su artículo 3º . ' Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados 'regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -'(...) añadiendo que en el propio apartado 3º de dicha norma transitoria ' se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' . En el presente caso no recogen en el contrato los datos de la escritura de adaptación a la ley 42/98 ni tampoco en los estatutos anexos ( anexo I )si bien se alude al hecho de haberse procedido a esa adaptación que parece negar ahora la demandada.

También la STS antes citada de 29 de marzo de 2016 se ha referido a la interpretación jurisprudencial de aquella DT2 ª señalando que : ' Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración' . En el mismo sentido se mantiene en la de 25 de octubre de 2016 y en las más recientes de 20 de julio y 13 de septiembre de 2017 con cita de las anteriores.

En contra de los que sostienen la apelante, la anterior jurisprudencia es de aplicación al presente contrato puesto que ninguna incidencia ha de tener para ello la indeterminación del objeto en la que la demanda no fundamenta sus pretensiones ni es por ello que se declara la nulidad.

En todo caso, no estará de más añadir , puesto que la demandante alude a ello, que d e hecho, ni tan siquiera consta que el régimen de aprovechamiento por turnos se hubiera constituido con anterioridad a la comercialización lo que da lugar a la nulidad radical del contrato( art.1.7 en relación con el 4.3). Según resulta de la información registral aportada, no consta inscrito en el Registro de la Propiedad ( doc.11).

En consecuencia y de conformidad con los anteriores razonamientos, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia dictada en la primera instancia.



CUARTO.- Costas La desestimación del recurso comporta que sean a cargo de la apelante las costas que deriven de la apelación ( artículos 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Blue Mil.lenium, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Barcelona en fecha 14 de julio de 2015 en el procedimiento del cual derivan estas actuaciones y confirmar esta resolución.

Las costas de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.