Sentencia CIVIL Nº 521/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 164/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000521/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 11 de diciembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 164/2017 , derivado
de los autos del procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados nº 32/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000
; siendo parte apelante-demandante , Dña. Andrea , representada por la Procuradora Dª Alicia Castellano
Álvarez y asistida por la Letrada Dª Ana María del Pozo Sánchez; parte apelada-demandada , D. Hugo
, representado por el Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistido por la Letrada Dª Rosario Rellán
Rodríguez. Y con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de abril del 2016, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 32/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Alicia Castellano Álvarez en nombre y representación de Dª. Andrea contra D. Hugo y acordar las siguientes medidas definitivas: PATRIA POTESTAD.- La patria potestad del hijo menor de edad en común, Luis , será compartida entre ambos progenitores. En consecuencia, Dª Andrea y D. Hugo deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los hijos, deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. El progenitor que en cada momento se encuentre en compañía del hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producir.

GUARDA Y CUSTODIA.- La guarda y custodia del menor, Luis , será ostentada por Dª. Andrea .

REGIMEN DE VISITAS. Las partes acuerdan el siguiente régimen de visitas a favor del menor: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

- Dos días día intersemanales: miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio y viernes desde la salida del colegio hasta las 19:30 cuando será reintegrado en el punto de encuentro.

VACACIONES Y FESTIVOS.

Días festivos: los días festivos alternos entre semana desde la salida del colegio del día anterior hasta las 20:30 horas, comenzando el padre la elección. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará el fin de semana correspondiente al progenitor con el que el menor se encuentre en derecho de visita o estancia. El cumpleaños y el día del padre en los mismos horarios que los festivos entre semana.

Vacaciones : Navidad. Cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijo durante las vacaciones de Navidad en uno de los siguientes periodos: Se dividen dichas vacaciones en dos periodos: uno desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas y el otro desde el 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar, que se alternaran anualmente entre ambos progenitores, eligiendo los años pares el Sr. Hugo y los impares la Sra. Andrea .

Semana Santa. Cada progenitor tendrá consigo la mitad aritmética de las vacaciones escolares que el menor disfrute. Se dividen dichas vacaciones en dos periodos: uno, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el lunes de Pascua a las 20:30 horas y otro, del lunes de Pascua a las 20:30 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar, que se alternaran anualmente entre ambos progenitores, eligiendo los años pares el Sr. Hugo y los impares la Sra. Andrea .

Verano. - Desde el 1 de julio a las 10 hasta el día 15 a las 21:30.

- desde el día 15 a las 21:30 hasta el día 1 de agosto a las 10.

- desde el 1 de agosto a las 10 hasta el 15 de agosto a las 21:30.

- desde el 15 de agosto a las 10 hasta el 1 de septiembre a las 21:30.

- el periodo vacacional de junio el menor estará con el progenitor al que no le corresponda a la primera quincena de julio, y el periodo vacacional de septiembre con el otro progenitor.

Cada año se intercambiarán dichos periodos, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre.

PENSION DE ALIMENTOS. D. Hugo abonará en concepto de pensión 150 euros mensuales, por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisándose anualmente de conformidad con las variaciones del IPC que se fije anualmente por el INE u organismo equivalente que le sustituya, en la cuenta que Dª. Andrea señale a tal efecto.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. En relación con los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, uniforme, libros escolares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, deportes idiomas, actividades extraescolares y otros similares, deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores, debiendo comunicarse mutuamente tales gastos antes de ser realizados.

Se considera expresamente como gasto extraordinario las revisiones oftalmológicas que se efectúen al menor en la consulta privada en Madrid, que serán abonadas al 50% por ambos progenitores.

Sin imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Andrea .



CUARTO.- La parte apelada, D. Hugo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Y con intervención del MINISTERIO FISCAL.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 164/2017, habiéndose señalado el día 2 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Andrea interpuso demanda en solicitud de adopción de medidas paterno-filiales, frente don Hugo en la que solicitaba la atribución de la guarda y custodia del hijo común Luis de 9 años a la madre con fijación de un régimen de visitas y de vacaciones y una pensión de alimentos de 250€ mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

La representación del Sr. Hugo se opuso a ello alegando que su situación económica no es la que describe la actora ya que sus ingresos netos son de 1.740€ y del SNE ha percibido, por la situación de ERE que atraviesa la empresa, cantidades que van de los 50€ a los 200€ mensuales; añade que debe satisfacer dos prestamos y que tiene un hijo de otra relación al que pasa una pensión de 150€.

Solicitaba por ello la fijación de una pensión igual para ambos de 150€.

Tras la práctica de la prueba solicitada por ambas partes, el juzgado de Violencia sobre la mujer dictó sentencia atribuyendo la patria potestad a ambos progenitores y la guardia y custodia a la madre con fijación a favor del Sr. Hugo de un régimen de visitas y vacaciones. Fijaba también la pensión de alimentos a abonar al hijo común menor de edad en 150€.

Se recurre dicha resolución por la representación de la Sra. Andrea alegándose el error en la valoración de la prueba practicada al entender que ha quedado acreditado que el Sr. Hugo tiene capacidad para afrontar el pago de 250€ de pensión.

Se opone a ello la representación del Sr. Hugo que solicita la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Siendo el motivo esencial del recurso el error en la valoración de la prueba este Tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007, 5575)].

30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.



TERCERO.- Considera la recurrente que la prueba practicada acredita que el Sr. Hugo , que trabaja en una empresa familiar, tienen unos ingresos oficiales que ascienden a 2.140€ correspondiendo 1.740€ a la nómina y 400€ a la cantidad abonada por el INEM.

Además es socio de la empresa en la que trabaja siendo el gerente su padre y pese a que ha sido requerido por el juzgado, no ha aportado prueba que acredite los beneficios de la empresa en 2012 y 2013.

Añade la recurrente que posee un vehículo de alta gama del que apenas hace uso y que es propietario de una vivienda en DIRECCION001 .

También insiste en que tiene un hijo de otra relación a quien ha venido abonando hasta hace poco tiempo una pensión de 250€, aunque por un acuerdo reciente, se ha reducido la misma a 150€.

Teniendo ella una nómina por su trabajo en El Corte Ingles entiende que las necesidades del menor Luis exigen el pago de una pensión de alimentos por 250€.

La representación del Sr. Hugo insistía sin embargo en que su capacidad económica no es elevada y que por la situación económica por la que pasa se ha visto obligado a reducir la pensión del otro hijo también en 150€.

La fijación de la pensión de alimentos a favor del hijo, y con cargo al progenitor a quien no se le ha atribuido la custodia, según constante jurisprudencia supone en realidad la sustitución de la obligación de atender a las necesidades de los hijos de forma material, si existiera convivencia por otra pecuniaria, ya que el cese de la misma en ningún caso puede suponer liberación del cumplimiento de dicha obligación.

Dicha prestación debe estar en función no sólo de las necesidades del menor sino también de las concretas circunstancias familiares y posibilidades de los obligados tal y como se desprende de los artículos 93 , 142 , 145 y 146 del código civil Tras una nueva valoración de la prueba practicada consideramos acreditado que el Sr Hugo que trabaja en una empresa familiar tiene unos ingresos mensuales que rondan los 1.740€ a lo que hay que añadir una cantidad variable, como consecuencia del ERE que esta soportando la empresa, y cuya cuantificación no ha sido posible.

También es cierto que debe soportar el pago de dos préstamos y que igualmente pasa una pensión de alimentos a otro hijo que inicialmente estaba fijada en 250€ y que recientemente se ha reducido por acuerdo con la madre del menor a 150€.

Pese a que la recurrente fundamenta su pretensión de incremento de la pensión en unos supuestos beneficios de la empresa o en el alto nivel de vida del Sr. Hugo por ser propietario de una casa y de un vehículo de alta gama, consideramos que todo ello constituye meras manifestaciones que en ningún caso acreditan con la contundencia que se exige, el alto nivel de vida que se pretende atribuir al demandado.

Sin embargo es también cierto que por parte del Juzgado se requirió a la empresa para que aportara determinada documentación, limitándose el gerente de la misma y padre del demandado a manifestar que no se reparten beneficios pero sin aportar documentación justificativa de ello.

Entendemos por ello las circunstancias concurrentes consistentes en la escasa colaboración con el juzgado sobre la situación de le empresa, los ingresos de la madre, la edad del menor, procede incrementar la pensión a abonar por el Sr. Hugo a 200€.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Andrea contra la sentencia dictada por el jugado de Violencia Sobre la Mujer en fecha 11 de abril de 2016, en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 32/2015, fijando la pensión a abonar por el Sr. Hugo a favor de su hijo menor Luis en 200€.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.