Sentencia CIVIL Nº 521/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 520/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000520/2016
NIG: 3501642120130006378
Resolución:Sentencia 000521/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000380/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Evelio Tania Dominguez Dominguez Deyarina Galindo Castaño
Apelante Ana Noelia Francisca Santana Rodriguez Paloma Guijarro Rubio
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de diciembre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Ana
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Divorcio contencioso nº 380/2013, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de
diciembre de 2015 , seguidos a instancia de Dña. Ana , representada por la Procuradora Dña. PALOMA
GUIJARRO RUBIO y dirigida por la Letrada Dña. NOELIA FRANCISCA SANTANA RODRIGUEZ, contra D.

Evelio , representado por la Procuradora Dña. DEYARINA GALINDO CASTAÑO y dirigido por la Letrada Dña.
TANIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Se estima en parte la demanda presentada por Dña. Ana contra D. Evelio .

Se acuerda la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por Dña. Ana y D. Evelio en Telde el día 27 de julio de 1.990, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

La patria potestad sobre los menores Pablo y Samuel , hijos de los litigantes, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el juzgado. Son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad, entre otras, las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero (salvo viajes vacacionales), elección inicial o cambio de centro escolar, la determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares que no sean de poca entidad, tanto si entrañan un gasto como si están cubiertos por algún seguro, y la realización de actos religiosos y el modo de llevarlos a cabo.

Se aprueba las siguientes medidas: 1ª La guarda y custodia de los menores Pablo y Samuel se atribuye a su padre.

2ª La madre tiene el derecho de visitar a su hijos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía durante durante los periodos y en la forma siguiente: a) Fines de semana: la madre estará con sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o a las 16:00 horas, si ese día no fuera lectivo) hasta el domingo a las 20:30 horas.

b) Semana: la madre estará con sus hijos los martes y jueves de cada semana desde que salgan del colegio (o a las 16:00 horas si alguno de los días no fuera lectivo) hasta las 20:30 horas.

c) Periodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad: c.1) Vacaciones de Semana Santa: la madre tendrá a sus hijos en su compañía la mitad de las mismas, la cual se divide en dos periodos. El primero va desde las 16:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde este día y hora hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección.

c.2) Vacaciones de verano: la madre estará con sus hijos treinta días en las vacaciones escolares de verano, durante los meses de julio o agosto, que se distribuirán en periodos de quince días no consecutivos distribuidos conforme a lo siguiente: la primer quincena los comprendidos del 1 al 15 de julio; la segunda quincena los días comprendidos entre el 16 al 31 de julio; la tercera quincena los días comprendidos entre el 1 al 15 de agosto, y la cuarta quincena los días comprendidos entre el 16 al 31 de agosto. La entrega y recogida de los menores al inicio de cada periodo se realizará en el domicilio donde éstos se encuentren en cada momento, siendo la hora de entrega y recogida la de las 16:00 horas.

c.3) Vacaciones de Navidad: la madre tendrá a sus hijos en su compañía la mitad de las mismas, la cual se divide en dos periodos, el primero comienza el día en que finalicen las clases a las 16:00 horas y termina a las 12:00 horas del día 30 de diciembre; el segundo periodo empieza desde ese día y hora hasta las 19:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares Los días 25 de diciembre y 6 de enero al progenitor al que no le corresponda tener consigo a los menores podrá pasar tres horas con ellos, comprendidas éstas entre las 16:00 horas hasta las 19:00 horas de esos días.

Con respecto a los tres apartados precedentes (régimen de visitas en las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad), en caso de desacuerdo o discrepancia de los progenitores a la hora de elegir el periodo vacacional, le corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los impares.

d) Otros días especiales: . En los cumpleaños y santos de los menores ambos progenitores disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio correspondiente.

. En cuanto al Día del Padre y siempre que no sea día lectivo, si los hijos no estuvieren con el padre, éste estará en compañía de sus hijos desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas, y en cuanto al Día de la Madre, si los hijos no estuvieren con la madre, ésta estará en compañía de sus hijos desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio correspondiente.

. En la fecha de cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de sus hijos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de sus hijos durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), y recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio correspondiente.

e) En general: Cada progenitor ha de facilitar la comunicación fluida telefónica o telemática del otro con sus hijos.

Además, deberán notificar el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones. El régimen de estancia ordinario (durante la semana y fines de semana) de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo, el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en periodo ordinario o en periodo vacacional.

Los progenitores tienen la obligación de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores. Todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos progenitores o, en su defecto, con la autorización judicial.

Dña. Ana y D. Evelio deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de sus hijos. En particular, es responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.

3ª Dña. Ana ha de abonar para los alimentos de cada uno de sus hijos la suma de cien euros mensuales, que ha de ingresar dentro de los días cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Esa cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores, además, sufragarán la mitad del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores. Entre esos gastos se incluyen las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, y, en general, los no cubiertos por el sistema de educación pública, los odontológicos y tratamientos bucodentales, gastos de óptica, y, en general, los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También se incluirán en el concepto de gastos extraordinarios las actividades extraescolares deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y los viajes al extranjero. Todos estos gastos han de ser siempre previamente consensuados para que puedan ser compartidos por ambos progenitores (salvo en los casos de gastos urgentes). Si no existiera acuerdo entre ellos el gasto deberá ser autorizado judicialmente. Si el progenitor que reciba la reclamación del otro acerca de la necesidad del gasto no contestara sobre la misma en el plazo de siete días naturales contados a partir de aquel en que reciba dicha notificación, se entiende que consiente el gasto. La reclamación extrajudicial a la parte contraria se efectuará de forma fehaciente y justificada (con descripción de los gastos y facturas o soportes documentales).

En este juicio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 23 de Octubre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, que acordó la atribución de la guardia y custodia de los menores en exclusiva a favor del padre.

Recurre la apelante reclamando para sí la guarda y custodia de los menores y que se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros. Subsidiariamente solicita la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros, 50 para cada menor o la suspensión temporal del pago.

Se acordó en esta alzada la práctica de un dictamen por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados de familia que actualizara el informe psicosocial practicado en primera instancia.



SEGUNDO.- Como es sobradamente conocido, la decisión sobre la guarda de los hijos menores de edad es la más relevante y delicada de las que se adoptan en esta clase de procesos, y gira básicamente sobre lo que sea más conveniente para el interés de los hijos ( arts. 90 y ss., 154 y 159 del C.C .), en congruencia con los textos internacionales y constitucionales ( art. 39 de la Constitución ) e incluso las leyes internas especiales, como la Ley de Protección del Menor de 1996. Transcribimos al respecto nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 600/2013 EDJ 2014/103157: 'Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C . se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil En el caso de autos el informe psicosocial que actualiza el practicado en la instancia, si bien constata una importante mejoría de las habilidades marentales de la apelante para priorizar la relación con sus hijos, no obstante el entorno familiar en que se desenvuelve hacen desaconsejable un aumento del contacto materno filial, y propone la continuidad de la custodia exclusiva del padre como medida más favorable para los menores y su estabilidad emocional presente y futura.

Teniendo en cuenta dicha conclusión, este tribunal dada la contundencia y claridad tanto del primer informe como del segundo, considera más acorde con el interés superior de la menor que esta continúe bajo la guarda y custodia del padre al ofrecer un entorno familiar tranquilo y estable, desestimándose así este motivo de recurso.



TERCERO.- Subsidiariamente solicita la progenitora no custodia la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros, 50 para cada menor o la suspensión temporal del pago.

Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

Por lo que un progenitor respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

Dicen las sentencias del TS de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) (EDJ 2014/222756)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el caso de autos ha de reconocerse la dificultad de la apelante para poder abonar la cantidad de 200 euros fijada en sentencia dado que percibe una nómina de 80 euros mensuales. Sin embargo se trata de una mujer en edad y condiciones de acceso al mercado laboral por lo que debe considerarse que está en condiciones de poder percibir mas ingresos sin que se acredite una situación de pobreza que lleve a eximirla por completo de la obligación de contribuir al sustento de los menores.

En consecuencia procede estimar la petición subsidiariamente interpuesta por la apelante y reducir, tanto en cuanto no mejore situación económica laboral, la pensión a la cantidad de de 100 euros, 50 para cada menor, cantidad que asimismo solicitaba la contraparte en su escrito de contestación.



CUARTO.- En cuanto a las costas no procede expresa imposición de las costas dadas las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ana , contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , en los reseñados autos de Divorcio contencioso nº 380/2013, debemos revocarla parcialmente en el sentido de fijar en la cantidad de 100 euros, 50 para cada hijo, la pensión alimenticia que ha de abonar la progenitora, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.