Sentencia CIVIL Nº 521/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 724/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000724/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 521
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 000600/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Aurelia , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
PILAR PUERTA BARRENECHEA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE JOSÉ DOMINGO
ROIG, y de otra como demandante - apelado/s PLAZA000 NUM000 DE MISLATA GARAJE CP, dirigido por
el/la letrado/a D/Dª. ANA ISABEL MONER ROMERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA
MONER GONZÁLEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, con fecha 25 de mayo de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE sito en PLAZA000 NUM000 de Mislata representada por la Procuradora CRISTINA MONER GONZALEZ debo condenar y condeno a Aurelia a abonar a la parte actora con la suma de 32.933'71, más el interés legal desde la demanda más las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de octubre de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO-. Por la sentencia de instancia se estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPÌETARIOS DEL GARAJE SITO EN LA PLAZA000 Nº NUM000 DE MISLATA contra D. Aurelia en reclamación de 32.933,71 euros como daños y perjuicios sufridos por la primera por no advertirle la segunda, en su calidad de corredora de seguros con incumplimiento de sus obligaciones profesionales, de la situación de infraseguro de este inmueble.

Contra esta resolución se interpone recurso por la demandada que funda en suindebida valoración de las pruebas con omisión de la documental y en que art.271 de la LEC sobre la carga de la prueba y el art.1.101 del CC al no cumplirse los requisitos para su aplicación, ya que, si bien es cierto que su parte cuando solicitó la cobertura de la actual póliza de seguros de la Comunidad actora a la aseguradora ALLIANZ fijó como superficie del riesgo asegurado 2.100 m2 para 174 plazas de garaje, no incurrió en negligencia como corredora pues ello es lo que figuraba en otra previa tras su advertencia de que en la primera de todas suscrita con otra mediación la que constaba de 999 m2 era poca y fue consentido por tal Comunidad que previamente por medio de su Presidente o administrador no le había definido bien ese riesgo al no darle la información necesaria siendo que, como tomadora le incumbía según el art.10 de la LCS entre otros, sobre aquellas plazas y que era la que la tenía sin que le aportara ni haya aportado a autos su título constitutivo, por todo lo cual se solicita la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, que se modere la indemnización en ella instada por existencia de una concurrencia de culpas de ambas partes.

La demandante se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

S EGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación de la sentencia de instancia, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación con revisión de las pruebas en lo que afecten a los motivos del recurso y de las normas y doctrina aplicables.

1)Sobre estas normas y doctrina cabe citar : -En relación con el presente recurso, y su ámbito y cuestiones procesales planteadas ,citamos primeramente el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, señala "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'...en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Ya sobre cuestiones sustantivas, en relación conla carga de la prueba la regula con carácter general,el art.217 de la LEC , que en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Sobre la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes '1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2.En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

La valoración de la prueba testifical se prevé en el art. 376 L.E.C , que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Por su parte, los documentos privados el art.326.de la misma LEC regula su fuerza probatoria al decir en lo que aquí atañe :'1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artíuclo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artícuclo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial, es decir,tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010.

-En lo que afecta a la acción ejercitada en relación con el arrendamiento de servicios suscrito por las partes y su incumplimiento por lademandadacon los efectos indemnizatorios que regula el art.1101 del CC , se establece por la jurisprudencia reiterada que la obligación del profesional es siempre de medios o actividades y no de resultado, de modo que lamisma, con tal de que actúe conforme a la 'lex artis', no puede considerarse responsable del resultado.

Sobre tal responsabilidad en el caso respecto del corredor de seguros, en general, señalamos que, aun cuando el contrato de mediación de seguros presenta algunas características similares a las del contrato de mandato (regulado en los artículos 1.258 y ss del Código Civil (EDL 1889/1)) y otras propias del arrendamiento de servicios ( artículos 1.556 y ss del referido texto legal ), lo cierto es que se trata de una figura contractual autónoma, dotada de un contenido sustantivo propio, que se genera al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CCy hoy de las disposiciones de la Ley 26/2006 de 17 de julio (EDL 2006/93784 )de mediación de seguros y reaseguros privados.

Dentro de los denominados contratos de colaboración mercantil, el contrato de mediación o de corretaje ha sido considerado como aquel por el que una persona se obliga a abonar a otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o por servirle de intermediario en esa conclusión. El art. 2.1 de la Ley 26/2006 , lo define afirmando que ' se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro'. Predomina, en consecuencia, la función de gestión mediadora de modo que el agente o mediador, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que, sin embargo, coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, haciendo posible la contratación ( SS. TS. 26 de marzo de 1992 , 2 de octubre de 1999 ), aunque sin obviar, conforme a la ley, la función de asistencia en la gestión y ejecución del contrato.

Precisamente, en atención a esa función de asesoramiento y asistencia, debe destacarse la obligación de información que las corredurías de seguros han de prestar a las personas en cuyos seguros intervienen o gestionan, información que ha de ser clara y precisa sobre las condiciones en las que se concierta la póliza, velando, así mismo, para que la misma tenga la eficacia y plenitud de efectos queridos realmente por las partes. Así lo proclama el art. 6.1 de la Ley 26/2006 al establecer como obligación general del corredor la de ofrecer 'información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de los contratos de seguro y, en general, en toda su actividad de asesoramiento', precisando el art. 26.2 de dicho texto legal que 'los corredores de segurosdeberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos' . En definitiva, las obligaciones del corredor van más allá de ese mero asesoramiento o información genérica que es lo que se afirma en el recurso, pues trasciende a la mera opción acerca de cuál es el seguro que mejor cubre las necesidades del cliente para incluir también el deber de velar porque concurran los requisitos que ha de reunir la póliza para su plena validez y eficacia, ( SS. AP. A Coruña 9 de abril de 2010 ; Málaga, 2 de abril de 2013 ; Barcelona, 8 de octubre de 2015 ). Es por ello que, el art. 42.5 de la Ley 46/2006 , dentro de la información que deberá proporcionar el mediador de seguros antes de la celebración de un contrato de seguro, dispone que 'en particular, basándose en informaciones facilitadas por el cliente, los mediadores de seguros deberán especificar las exigencias y las necesidades de dicho cliente, además de los motivos que justifican cualquier tipo de asesoramiento que hayan podido darle sobre un determinado seguro. Dichas precisiones habrán de dar respuesta, como mínimo, a todas las cuestiones planteadas en la solicitud del cliente y se modularán en función de la complejidad del contrato de seguro propuesto'.

Por consiguiente, todo corredor, no sólo resulta contractualmente obligado a informar debidamente a su cliente, en este caso, la entidad actora, sobre el contrato que más se adaptase a sus necesidades de cobertura, si no, además, está obligado a velar por la concurrencia de los requisitos que debe reunir la póliza para que la misma desencadene su eficacia, que no es otra que obtener la debida cobertura en el supuesto de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de aseguramiento.

En concreto, citamos la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sección:1, Nº de Recurso:5778/2000, Nº de Resolución:1289/2007,de 29/11/2007, Procedimiento:Casación, Ponente:IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA que dice en sus Fundamentos '
PRIMERO.- Como datos necesarios para el estudio el actual recurso de casación es preciso tener en cuenta los siguientes extremos.

Las entidades 'Pirotecnia Recreativa, S.A.' (PIRESA) y 'Pirotecnia Igual, S.A.' (PISA), formularon la demanda, en ejercicio de una acción de reclamación de indemnización que fundaban en la responsabilidad civil profesional de la correduría de seguros 'Inter 92, S.A.' que medió en la contratación de las pólizas que cubrían los riesgos de la explotación de las demandantes, que estimaban afectadas de nulidad radical a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 30/95 de 8 de noviembrepor carecer la aseguradora que asumía la cobertura, 'Transnational Indemny Limited', de la necesaria autorización para operar en España; pretensión de condena que extendían en forma solidaria contra 'La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros', parte recurrente en casación, en ejercicio de la acción directa del perjudicado contra la aseguradora, que en esa fecha cubría la responsabilidad civil profesional de la correduría demandada...

TERCERO.- Procede a continuación examinar conjuntamente los motivos segundo y tercero, estrechamente relacionados entre sí, habida cuenta que la propia parte recurrente señala que, el formulado en tercer lugar, es 'consecuencia ineludible del anterior' A) Al amparo delordinal 4º del artículo 1692 de LEC , en el segundomotivo se dicen infringidos por la sentencia losartículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil, en relación con el 1214del mismo cuerpo legal. En el desarrollo del mismo, la vulneración normativa apuntada se hace descansar en dos argumentos: en primer lugar, como los daños reclamados por las demandantes en su demanda están constituidos por el importe de las primas pagadas a la compañía aseguradora extranjera, (las cuales no surtieron efecto por resultar nulos de pleno derecho los seguros concertados), se sostiene que la devolución de dichas primas 'es una obligación propia, exclusiva y no trasferible, de las compañías aseguradoras', que consecuentemente compete a la aseguradora y no a la correduría que intervino únicamente 'medió en la concertación del contrato de seguro con total independencia de las obligaciones pactadas entre Aseguradora y Asegurada'. En segundo lugar, se alega que mientras la demanda pide que se condene a la devolución de las primas, la sentencia condena a indemnizar los daños causados a las demandantes, derivados de la concertación de nuevas pólizas para cubrir los riesgos que no podían cubrir las pólizas afectadas de nulidad, daños que, por una parte, la recurrente aduce que no han sido acreditados por quien tenía la carga de hacerlo, no bastando la mera constatación de un incumplimiento contractual, y, por otra, daños que en todo caso habrían de ser asumidos por 'Transnational Indemnity Ltd', en cuanto que fue la que percibió las primas de los seguros nulos con cuya devolución estarían cubiertos todos los perjuicios, pero que no debía asumir la correduría que medió en su contratación, ni consecuentemente, la aseguradora de ésta última, es decir 'La Estrella'. El motivo debe ser desestimado.

Al citar la infracción de los artículos 1101 , 1106 y 1107 del Código Civil , referidos a la responsabilidad del que incumple sus obligaciones, junto al artículo 1214, atinente a la carga de la prueba, mezcla sin el menor sentido cuestiones de hecho y de derecho, procesales y sustantivas, que hacen que el recurso adolezca de notables defectos de orden técnico, y que impiden identificar la vulneración que se imputa a la sentencia recurrida, lo que sería suficiente para su desestimación. Establece la Sentencia de 2 de octubre de 2007 que «no cabe fundamentar un motivo en preceptos heterogéneos (por citar algunas de las más recientes, entre otras muchas, Sentencias de 2 de julio de 2007, recurso núm. 3922/2000 , y de 11 de julio de 2007, recurso núm. 2889/2000 ), como tampoco la cita abultada como infringidos de diversos preceptos, pues ello no cabe en casación, en la que se precisa concretar la infracción de norma determinada, y motivar separadamente las vulneraciones normativas invocadas, conforme al artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo citarse como infringidas una amalgama de normas dispersas( Sentencia de 5 de diciembre de 2006, recurso núm. 455/2000 ), pues ello va en contra de las exigencias de claridad y precisión inherentes a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, traduciéndose dichas exigencias para la formulación del recurso de casación en una obligación insoslayable del recurrente, sin que quepa ignorar el rigor formal que es exigible en vía casacional, dado el carácter extraordinario del recurso de casación, e incluso, a tal respecto, ha de señalarse que elTribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 19 de diciembre de 1997(caso Brualla Gómez de la Torre contra España ), se pronunció sobre la supuesta violación del Convenio por un Auto de inadmisión de esta Sala, rechazando que tal violación se produjera, y también declarando admisible un especial formalismo del recurso de casación».Además en línea con los razonamientos vertidos al analizar el motivo anterior, debe significarse que ninguna de las acciones ejercitadas en la demanda es la del asegurado contra su compañía para reclamar las primas; así, la que se dirige contra la correduría es la resarcitoria de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento culpable de sus obligaciones, mientras que la formulada contra 'La Estrella' es la acción directa, que permite al perjudicado de un siniestro reclamar a la aseguradora que asume la cobertura del mismo, (y que, en el caso de autos, tratándose de un seguro de responsabilidad civil, precisa constatar la responsabilidad profesional de la entidad mediadora asegurada).

Partiendo, por tanto, de que contra 'Inter 92 Correduría de Seguros, S.A.', las demandantes ejercitaron una acción de indemnización, en reclamación del importe de los daños ocasionados que traían causa directa de la conducta culpable de la entidad demandada, tal pretensión, por la indudable relación obligacional existente entre las partes, y por situarse el incumplimiento en la esfera del contrato, debía ampararse, como así apreció la Audiencia, en elartículo 1101 del Código civil, de manera que esa responsabilidad contractual imponía a la parte actora la carga de probar todo aquello que sin duda acreditó: tanto la realidad del incumplimiento negligente de las obligaciones que incumbían a la correduría codemandada, como también la existencia del daño resarcible y el vínculo causal que unía aquella conducta y este resultado lesivo. La Audiencia, tras valorar libre y conjuntamente la prueba, deja sentado, sin posibilidad de revisión en casación, en primer lugar que, alcanzando a la correduría, no sólo la obligación genérica de 'ofrecer' el seguro adecuado, sino fundamentalmente, con arreglo a lo dispuesto en elartículo 14.2 de la Ley Reguladora de la Mediación de Seguros, el deber de informar de las condiciones de un seguro que convenga al cliente, ofreciendo la cobertura que mejor se adapte a sus necesidades, velando también por la concurrencia de los requisitos que haya de reunir la póliza para su validez y eficacia, la entidad mediadora incumplió negligentemente sus obligaciones puesto que ofreció a su cliente una entidad aseguradora, 'Transnational Indemniti Limited', que carecía de autorización para operar en España, deficiencia sancionada con la nulidad radical de las pólizas suscritas 'ex tunc'. En segundo lugar, el tribunal de instancia deja igualmente sentado que 'el daño causado no es el crédito sino los perjuicios derivados de su actividad de mediación', perjuicios que comprende los gastos que debieron afrontarse para asegurar los mismos riesgos que no podían estar garantizados por las pólizas afectadas de nulidad. En el fundamento sexto se dice que en el mes de octubre de 1997 las actoras decidieron suscribir nuevas pólizas para cubrir idénticos riesgos, tan sólo por el tiempo de vigencia que restaba a las inicialmente contratadas, de forma que es el importe de las primas satisfechas por esas pólizas nuevas, 'por importe prácticamente idénticos a los pactados', lo que integra el valor del daño patrimonial, cuya indemnización se insta en la demanda. Finalmente, la reclamación se acogió, habida cuenta que la Audiencia anuda ese perjuicio causalmente al incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la correduría en su actividad de mediación, siendo la negligencia de tal entidad en las labores de asesoramiento la causa de la nulidad radical de las pólizas contratadas en un principio, y al mismo tiempo, lo que determinó la necesidad de suscribir nuevas pólizas para evitar que un eventual siniestro ocurrido en el tiempo de vigencia de las afectadas de nulidad pudiera quedar sin cobertura...'.

-Por otro lado citamos el artículo 10 LCSque dice 'El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él' , y en su número 3º añade al final que 'Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.'. Y el 89, específico para el seguro sobre la vida, añade que 'En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley'.

Su alcance y consecuencias han sido configurados por el T.S., en sentencias, como la de 1 de junio de 2006 , que extractaremos en lo que interesa: a)Deber de colaboración del asegurado: 'A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una informacióndirecta sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la informaciónprecisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. 'b)Contenido del deber de colaboración: 'El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219, ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: «quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el». c) Infracción del deber de declaración: ' El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 28 de octubre de 1998 )' .

Finalmente debe tenerse en cuenta, de conformidad con las Sentencias del TS de 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre de 1998 que «en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactoso manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. (...) Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento».

-En lo que atañe a la indemnización por daños y perjuicios, según el citado art.217 de la LEC se ha de adverar por el actor y, con ella se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la 'restitutio in integrum' conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravacióninjustificada de la obligación de reparación.

Establece el artículo1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y según reiterada jurisprudencia haciendo uso de la facultad moderadoradel art. 1154 CC , en casos de incumplimiento parcial, en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, y también por mor del art. 1.103 del C.c . en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Señala el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, de las que son muestra elocuente las de 13 de octubre de 1981 , 20 y 27 de junio de 1983 , 16 de mayo de 1983 , 15 de diciembre de 1984 , 21 de junio de 1985 , 1 de febrero y 10 de marzo de 1989 y 29 de mayo de 1990 , que la actuación concomitante del perjudicado por el evento dañoso con la del agente, si bien no elimina la obligación de indemnizar, impone una equitativa moderaciónde la cuantía del resarcimiento a la víctima, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes.

2)Revisando las actuaciones y pruebas, en lo que resulta controvertido expresamente en esta alzada, de ellas resulta: -Según los documentos 2 a 4 de la demanda la actora tenía un contrato de seguro suscrito con Mapfre en la que constaba el garaje que la constituye con 174 plazas y 999 m2, e interesado sucambio por medio de la demandada en su calidad de corredora se concertó otro con Reale en la que figuraba ésta por 2.100 m2, dato que rescindida ésta y concertada otra con la misma mediación con Allianz se consignó de igual modo asi como esas 174 plazas, siendo ambas aceptadas por la primera.

-Según los documentos 6 a 21 de la demanda, ocurrido un incendio en este garaje el 25-3-2015 y comunicado el siniestro a ALLIANZ, en la pericial que ésta practicó se dijo que el indicado garaje tenia 5.246 m2, y la demandada comunicó a la actora por e-mail que la primera le transfería 15.378,40 euros por ser la suma asegurada inferior al valor de los bienes calculando los daños a valor real para fijar este infraseguro en 35.794,93 euros y a valor de resposición tasado en 43.584,60 euros, abonando la aseguradora23.535,58 euros tras una pericial contradictoria entre ella y laaseguradora y asegurada a los efectos del art.38 de la LCS y llegarse a un acuerdo entre ambas, siendo la diferencia entre esta suma y las de las facturas de su reparación de 56.469,29 euros, es decir 32.933,71 euros, la reclamación de la demanda.

-En la audiencia previa la demandada renunció al oficio que propuso como prueba dirigido al Registro de la Propiedad para que librara certificación del título constitutivo de la actora, para cuya aportación se le requirió y no ha hecho y también la de los libros de actas que sí hizo de las que de algunas se infiere que conocía o podía conocer las dimensiones de los garajes.

-En su interrogatorio la demandada dijo que, cuando solicitó a la administradora de la Comunidad información sobre el riesgo relativo a esas dos pólizas en las que medió sólo le dijo la cantidad de plazas de garaje y no sus m2, que no fue a ver el garaje, ni pidió algún informe ni comprobó en internet el Catastro, que solicitó presupuesto con los mismos datos para las de REALE y la de ALLIANZ en base a que la superficie sería de unos 2000 m2 al parecerle poca superficie de la que se informó de 900 m2 de la póliza anterior que nadie le dijo que era incorrecta y sí ella al Presidente que era poca, al que le indicó que los comentara con tal administradora pidiendo a ambos información del riesgo, y que esta póliza con ALLIANZ se firmó y acepto.

-En su interrogatorio el Presidente de la actora Sr, Cosme dijo que la información que le dio la demandada, a la que buscó por su amistad con él, era que la superficie que obraba en el seguro de Mapfre de alrededor 999 m2 era incorrecta y que la asegurada por medio de Reale sería de unos 2.100 m que le dijo que pusiera los m2 que ella dijera como profesional y que no quería problemas, suscribiendo la Póliza con ALLIANZ con el vº bº de la administradora sin ver los m2 si no sólo que cubría 174 plazas de garaje, remitiendo a ésta toda la documentación.

-Por su parte el testigo Sr. Ismael administrador de la Comunidad cuando ocurrió el indicado siniestro pero no a fecha de la contratación de la póliza debatida ni en las previas y citadas, dijo que no era habitual que los corredores y agentes les pidieran información sobre los metros de la finca ni les corresponde por su cargo esta función debiendo contratar a un especialista para ello, que la Comunidad tenía varias escrituras y no una sola y que no había necesidad de ellas ni se las pidieron ni nunca se le han pedido a esos efectos al confiar que la póliza la realizaba un profesional, que sí facilitaron a la demandada el número de plazas y la póliza anterior que era lo que tenía, que se autorizó la presidente para esa contratación ,que no se había aportado el título constitutivo de aquélla por no tenerlo, que el garaje es una unidad constructiva con varias fincas pero es una comunidad independiente por lo que aquélla sólo se contrató sobre su superficie, que ha podido acceder al Catastro on line y que por las 174 plazas de garaje salen unos 5000 m2 y que hubo una pericial contradictora y que se llegó a un acuerdo con reducción de la indemnización por infraseguro.

-El testigo perito Sr. Sabino dijo que inició el expediente del art.38 de la LCS por el citado siniestro y que la Comunidad y ALLIANZ llegaron a un acuerdo de indemnización de 23.535,58 euros y tras valorarlos en unos 59.000 euros según su informe (f.247)ascienden a 29.893,31 euros más IVA.

3)Valorando las anterior resultancia bajo el anterior prisma normativo y doctrinal en relación con los motivos del recurso, cabe llegar a las siguientes consideraciones con la adelantada conclusión de que se acoge en parte : -El incumplimiento de la demandada de su lex artis y por ello el contractual que se le imputa por mor del art.1101 del CC se ha adverado, por lo que la sentencia no lo vulnera ni tampoco el art.217 de la LEC , ya que en su propio interrogatorio admitió que, ni cuando medió en la póliza de ALLIANZ ni en la previa, con REALE sabiendo que la anterior a ambas con MAPFRE contenía una superficie del garaje de la Comunidad actora más pequeña de la real, comprobó ésta in situ ni por internet via catastro fijando la aleatoria superior de 2.100 m2 en aquéllas, pese ala ausencia de información concreta por parte de ésta que dice se le dio.

Con esta conducta la demandada incumplió el citado art. 6.1 de la Ley 26/2006 según el cual como corredora tenía la obligación de ofrecer una información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de los contratos de seguro y, en general, en toda su actividad de asesoramiento ,también su art. 26.2 pues que como tal debió informara dicha actora que trataba de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adaptaraa las necesidades de aquél; sin velarsepor la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos.

-Sin embargo, a la causalidad del incumplimiento de la demandada con el infraseguro que resultó al ocurrir un incendio en el garaje asegurado y descubrir a raíz de la pericial de la aseguradora que su superficie era de 5.246 m2 por lo que la actora, tras seguir el proceso del art.38 de la LCS sólo recibió 23.535,58 euros siendo que los daños los refiere en la de 56,469,29 euros y tal aseguradora los cifró a valor real en 35.794,93 euros y a valor de reposición en 43.584,60 euros, por lo que son 32.933,71 euros la reclamación de su demanda, como diferencia de las dos primeras sumastambién contribuyó dicha actora en menor medida pero con una cierta falta de diligencia como a tal causalidad se induce, de los libros de actas en los que consta que, aunque no tuviera título constitutivo motivo por el que no se aportó a autos lo que no es valorable en su contra, conocía o podía conocer las dimensiones de los garajes más allá de saber que sólo eran 174 como afirma, y de las declaraciones de su Presidente y de su administrador relatadas y de las contradicciones en que incurren éstos porque, reconociendo el primero que fue advertido por aquélla del error de superficie que había en la póliza con MAPFRE, que le propuso para la de REALE la superior de 2.100 m2 estando para la de ALLIANZ a ésta y que toda la documentación se remitió a la administradora que la estudió y dio el vº bº a esta póliza, por el contrario dicho y actual administrador siéndolo a la contratación su hermana negó toda petición de información y de remisión de esa documentación por éste lo que es muy dudoso por razón de su cargo de modo que ambos podían haber corroborado esas dimensiones como luego dijo el último haber hecho por internet y cuya petición de contrario, pese a ser insuficiente para una debida prestación de un servicio profesional a falta de las referidas constataciones, deviene lógica.

-En definitiva, fijando el citado art. 42 de la Ley 46/2006 , dentro de la información que deberá proporcionar el mediador de seguros antes de la celebración de un contrato de seguro que en particular éste se basará, entre otras, en informaciones facilitadas por el cliente, y el art.10 de la LCS el deber de la declaración del tomador del seguro de declarar las circunstancias que delimitan el riesgo que quiere que sea cubierto por el asegurador, que sólo puede llevarse a efecto con la colaboración de este futuro contratante por ser quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalle frente al asegurador, que sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una informacióndirecta al respecto, se concluye sin compartir en un todo la valoración probatoria de la instancia, con que la actora incurrió también en esa negligencia al no dar la debida información en este sentido por lo que esta actuación concomitante de ella como perjudicada por el evento dañoso con la de la demandada, si bien no elimina la obligación de indemnizar, impone una equitativa moderaciónde la cuantía del resarcimiento atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes, según la doctrina expuesta, que en el caso se cifra menor de la primera lo que lleva, en aras de seguir un criterio objetivo deducible de las pruebas de autos, a fijar la indemnización en 21.498,53 euros y no en los 32.933,71 euros reclamados en la demanda, no por los argumentos de la contestación a ella de mera pluspetición estando a la valoración de tales daños por ALLIANZ en 35.794,93 euros y a deducir lo pagado para llegar a la primera suma, sino por esa moderación basada en ese criterio que equivale a la rebaja sobre un 30% de la presente reclamación y que responder a lo dictaminado por los peritos de las partes al iniciar el proceso del art.38 de la LCS frente a la suma muy superior de 56.469,20 euros que se toma como parámetro en tal demanda sólo en base a facturas.



TERCERO.- Por todo lo expuesto se acoge en parte el recurso y de igual modo la demanda con condena a la demandada al pago de 21.498,53 euros más los intereses legales desde su interposición y ,sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias( arts.394 y 398 de la LEC ).

En su virtud, vistos los preceptos de legal y p,ertinente aplicación.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación de Aurelia , contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el Juez de 1ª Instancia Nº15 de Valencia , debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar, dictar otra por la que se estima parcialmente la demanda y se condena a la demandada al pago de 21.498,53 euros más los intereses legales desde su interposición, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso salvo el de casación por interés casacional conforme a los arts.477.2.3 º y 477 de la LEC en su redacción por la Ley 37/2011, y extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.