Sentencia CIVIL Nº 521/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 484/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00521/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2017 0016579
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000307 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI
Abogado: RAFAEL HURTADO GUERRERO
Recurrido: Natividad
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: BELEN COCERO MORA
S E N T E N C I A Nº 521
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 307/2017, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) número 484/2018, entre partes, de una como demandada apelante, BANCO MARE
NOSTRUM S.A. (Actualmente BANKIA S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA

MAGINA BORRAS SANSALONI y asistida por el Abogado D. RAFAEL HURTADO GUERRERO; y de otra,
como demandante apelada, Dª Natividad , representada por el Procurador de los Tribunales, D. GONZALO
BERNAL GARCIA y asistida por el Abogado D. BELEN COCERO MORA.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 BIS de Palma de Mallorca, en fecha 9 de marzo de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Gonzalo Bernal García actuando en nombre y representación de Natividad , frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A., y en consecuencia: DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del siguiente inciso de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 8 de febrero de 2012 otorgada ante el Notario Víctor Alonso Cuevillas Sayrol con número de protocolo 353: 'El referencial en ningún caso será inferior al 3 % ni superior al 14 %'.

CONDENO a la parte demanda a eliminarlo.

CONDENO a la parte demandada a restituir a la actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 8 de febrero de 2012. Estas cantidades que la parte demandada está obligada a restituir, se determinarán en ejecución de Sentencia en base a la diferencia existente entre las cantidades efectivamente abonadas por la actora y las que debería haber abonado sin aplicación de la cláusula declarada nula y devengarán el interés legal, desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción. A partir del dictado de esta resolución, tales cantidades devengarán los intereses de demora procesal a los que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CONDENO a la parte demandada a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula 'suelo' el cuadro de amortización del préstamo contando el capital que debió de ser amortizado.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Banco mare Nostrum SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula abusiva acumulando la acción de devolución de cantidad. En concreto, expuso que las partes suscribieron escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 8 de febrero de 2012 ante el Notario Víctor Alonso Cuevillas con número de protocolo 353.

La actora solicitó que se declare la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés que se contiene en la escritura por su carácter abusivo dada la falta de información acerca de su existencia e implicaciones por parte de la demandada con carácter previo al otorgamiento de la escritura y ante la ausencia de negociación.

Solicitó, así mismo, la devolución de las cantidades abonadas de más con el interés correspondiente y que se recalculen las cuotas pendientes. Todo ello con imposición de costas a la demandada.

La demandada por su parte se opuso a las pretensiones articuladas de contrario aduciendo en su contestación que es incierto que no se informara a la actora de las limitaciones a la variación de los tipos de interés. Sostuvo que, desde febrero de 2015 no se está aplicando la cláusula controvertida. Manifestó que en el acuerdo o contrato privado suscrito entre las partes la actora reconoció tener conocimiento de la existencia de la cláusula de acotación mínima. Solicita la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

La sentencia estimó íntegramente la pretensión. Contra ella recurre la parte demandada.

La Sentencia prescinde de cualquier valoración de dos elementos que esta parte considera esenciales en este litigio: el momento en el que se suscribe la novación y el contenido del documento privado de novación.

Frente a ello, la Sentencia da una virtualidad absoluta a los argumentos de la parte actora expresados en la demanda, pese a lo que se manifiesta o se acepta por el prestatario en el contrato privado de novación.

Resulta evidente que lo manifestado por la demandante resulta interesado, y que debe valorarse en conexión con el resto de los elementos probatorios que consta en el procedimiento. Las manifestaciones, más o menos interesadas de las partes, parece evidente que deben analizarse considerando el resto de las pruebas y circunstancias de hecho concurrentes.

En el momento de suscribirse el contrato de novación, febrero de 2015, habían pasado casi dos años desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Parece ciertamente sorprendente, pese al amplio eco mediático que han tenido en los medios de comunicación los litigios promovidos contra las entidades financieras por este tipo de cláusulas, que se dé absoluta virtualidad a la manifestación de la parte actora en el sentido de que desconocía que tenía cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

La parte actora se opuso al recuso y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto de debate la controversia en esta alzada se ciñe en la valoración del documento privado firmado en febrero de 2015. Para ello debemos partir de la cláusula previa incluida en el contrato de 2012; las partes pactaron la entrega de 180.000 euros.

' El referencial en ningún caso será inferior al 3 % ni superior al 14 %'.

La demanda resume: 'Según la escritura, el préstamo por importe de 180.000 euros debía devolverse en 40 años, mediante el pago de 480 cuotas mensuales consecutivas, comprensivas de capital e interés. Los intereses pactados fueron uno inicial anual de 5,00 % nominal anual durante 12 meses. A partir entonces se pactó un interés variable resultante de adicionar 1,90 puntos al tipo de interés de referencia estipulado - 'Referencia Interbancaria a 1 año (Euribor)'.

Quedaban así precisadas las prestaciones de las partes.

Sin embargo, mediante la inserción de la 'cláusula suelo', insertada en párrafo separado y sin explicación adicional, la relación entre las partes se desequilibraba.

Transcurrido el período de interés fijo inicial, la aplicación del suelo habría de impedir a mi mandante beneficiarse de las bajadas de tipos de interés que comenzaron a producirse desde finales del año 2008.' En este caso, esta referencia de la demanda al año 2008 debe ser meramente teórica porque el préstamo tuvo lugar en el año 2012 y hasta 2013 se pactó un interés de 5% (fijo); es a partir del 8 de febrero de 2013 en la que entra en vigor la cláusula de limitación del interés variable en el caso de que el Euribor más 1,90% pactado fuera inferior a 3%.

La entidad bancaria aportó un cuadro de tipos de interés (doc. 3 acontecimiento 16) donde consta que el interés en el periodo comprendido entre febrero de 2013 a 2014 fue 3% y de 2014 a 2015 4,60%; después de la 'novación modificativa' a 3,90%.

Ello no obstante de las declaraciones vertidas en sala no se deduce que hubiera una negociación para valorar- en este caso concreto -si la información facilitada con ocasión de la novación modificativa permite calificar el acto como una válida transacción.

Al min 5.51 del acto de juicio, preguntada doña Natividad sobre cuando conocieron la ahora denominada 'cláusula suelo' respondió que' se enteró por la televisión en el año 2015 y que por eso le preguntaron a los del banco si la tenían'.Le dijeron que si la tenían y le ofrecieron esta única posibilidad que firmó para eliminar en un futuro la cláusula suelo.

No le dieron otra solución.

A preguntas de su letrado respecto a su formación profesional para conocer la especialidad que supone la limitación del interés variable respondió que 'es limpiadora en un hotel no tiene estudios financieros, tiene graduado escolar y su contratación se basó en la confianza de que en el banco les ofrecerían lo que más convenía a sus necesidades'.

En conclusión, reiteró que no había oído hablar de la cláusula suelo, no sabía lo que era el interés variable, no le explicaron que, aunque hubiera cualquier tipo de intereses siempre tendría que pagar el 3%. No le hicieron ninguna simulación (expresión que ella 'tradujo' como no me pusieron ningún ejemplo) de cuanto tendría que pagar en uno y otro caso. Mencionó que le atendió el subdirector en la oficina y la hipoteca la firmaron con el director en la notaria.

En el min 13 declaró que, al ir a firmar la 'novación modificativa' en 2015 ya se había informado porque 'ya llevaba 3 años pagando algo que no tenía que pagar' que la finalidad del contrato nuevo era para eliminar la cláusula suelo.

Revisada la grabación del acto de juicio debemos dejar constancia -frente a la queja de la apelante- de que la sentencia si analiza las pruebas relativas a este negocio jurídico. (páginas 9 y 15) El contenido del documento privado permite corroborar la valoración del Juez a quo.

Las declaraciones de las partes en el contrato son contundentes: los dos consumidores (una declaró como parte y el otro como testigo) afirmaron que la única solución que se les dio fue aceptar el mantenimiento de la cláusula suelo dos años para que, a partir de 2017, el banco procediera a eliminarla.

La representación de la entidad bancaria matizó -con buen criterio- que en este caso no había cláusula suelo si no un interés fijo. Pero lo cierto es que la percepción de la parte contratante no fue la eliminación de la cláusula suelo desde la firma. En realidad, se les impone de nuevo un interés fijo (3,90%) en el año 2015 y hasta 2017, para después proceder al cálculo con interés variable que parece lo que inicialmente quisieron contratar.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril (Roj 1238/2018) razonó : '5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.' En este caso, en virtud de la prueba practicada en el acto de juicio, debemos concluir que en la pretendida transacción los consumidores no fueron informados de ninguna otra posibilidad y no apreciamos concesiones recíprocas para evitar el pleito.

Por otra parte ,la afirmación de la plena validez de lo anterior que consta expresamente en el documento privado -redactado unilateralmente por quien recibe la solicitud de que se elimine la cláusula de interés variable- no subsana la falta de información alegada respecto al préstamo con garantía hipotecaria concedido en el año 2012 ni garantiza la plena comprensión de los consumidores respecto a la cláusula novada en febrero de 2015.

En el mismo sentido esta Sala, analizando el caso concreto en sentencia de 09 de julio de 2018 (ROJ: SAP IB 1373/2018 - ECLI:ES: APIB:2018:1373) 'fundamento jurídico tercero: Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con el concreto contrato recogido en documento privado, debemos destacar: A) De su lectura se infiere que el documento ha sido redactado por personal de la entidad bancaria. No consta ni que el demandante tenga especiales conocimientos jurídicos, ni que los suscribiese convenientemente asesorado.

B) No se ha practicado prueba sobre las circunstancias que han rodeado la firma de dicho documento prácticamente dos años después de la firma de la escritura que nos ocupa. Ello provoca dudas sobre si el consumidor demandante estaba convenientemente informado de la carga jurídica y económica que comportaba el contrato suscrito.

C) La calificación de dicho documento como transacción extrajudicial es sumamente dudosa, puesto que en mismo no se alude a la situación de incertidumbre en la litigiosidad sobre cláusulas suelo existentes en agosto de 2.014. En tal fecha ya había sido dictada la STS de 9 de mayo de 2.013 , de amplia repercusión en los medios de comunicación, y todavía no se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, sobre los efectos retroactivos de la cláusula, con lo cual existía una notable incertidumbre jurídica sobre el particular, en cuanto a su repercusión sobre cuotas vencidas con anterioridad al día 9 de mayo de 2.013. No obstante, en el expositivo no se dice que se trate de una transacción extrajudicial, pues se alude como justificación del documento, a que se tiene en cuenta 'en consideración a la vinculación del cliente con la entidad'. De ello se deduce que, ante tal vinculación del cliente a la entidad bancaria, ésta última en el futuro, se deja sin efecto la cláusula suelo, en los dos años siguientes se aplicará, si bien como un interés fijo pactado, y en los 36 años restantes no se aplicará. El consumidor no reconoce contrapartida alguna, y no renuncia a acción ulterior alguna. Podría especularse que la contrapartida para la entidad bancaria es un reconocimiento de que dos años antes tal cláusula 'fue aceptada por el prestatario con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero no deja de resultar extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia.

También como un acuerdo en el que el consumidor demandante renuncia implícitamente a una reclamación ulterior, a cambio de reconocer la procedencia de la aplicación de la cláusula suelo durante cuatro años, pero ello tampoco se explicita con claridad, y, reiteramos, no se ha practicado prueba sobre las circunstancias en que se suscribió dicho documento, lo cual redunda en perjuicio de la entidad bancaria, y con notables dudas de si el mismo supera el control de transparencia, pues lo único que puede deducirse del mismo es que el cliente demandante en dicha fecha se apercibió de la existencia de la cláusula suelo .

Con tales antecedentes, debemos concluir que este documento no convalida la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 2.012, pues, en aplicación del artículo 1.208 del Código Civil , una novación no puede convalidar un contrato nulo ab initio; y por cuanto, no puede considerarse como una transacción extrajudicial en el sentido aludido en dicha importante STS, aparte de que no consta acreditado que este último contrato supere el control de transparencia. Tampoco lo consideramos en este supuesto como una convalidación de un contrato inicialmente nulo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

1) QUE DEBEMOS desestimar el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA MAGINA BORRAS SANSALONI, en nombre y representación de BANCO MARE NO STRUM SA (actualmente BANKIA, SA), contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2108, dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario Contratación 249.1.5 nº 307/2017, de los que trae causa el presente rollo de Sala, y en consecuencia, 2) Debemos confirmar dicha resolución.

3) Se imponen a la parte apelante las costas de segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.