Sentencia CIVIL Nº 521/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1253/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120138194328
Recurso de apelación 1253/2017 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 859/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Francisco -
Procurador/a: Silvia Alejandre Diaz
Abogado/a: Salvador Julio Grau Filiberto
Parte recurrida: Andrea -
Procurador/a: Lluis Ricart Ribalta
Abogado/a: Gemma Reinon Tardáguila
SENTENCIA Nº 521/2018
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez
Doña Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Doña Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 16 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 19 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 859/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSilvia Alejandre Díaz, en nombre y representación de Juan Francisco - contra Sentencia de fecha 10 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Lluis Ricart Ribalta, en nombre y representación de Andrea -.



SEGUNDO.-. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Juan Francisco contra doña Andrea respecto de las medidas derivadas de la sentencia dictada en el proceso de divorcio número 282/2014, de este juzgado, se mantiene la pensión compensatoria establecida en dicha sentencia a favor de la demandada. Sin costas'.



TERCERO. - El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/07/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 10 de julio de 2017 ha desestimado la demanda modificativa presentada por el Sr. Juan Francisco quien recurre y denuncia error en la valoración de la prueba y solicita se estime su petición contenida en la demanda en la que textualmente se interesa 'se deje sin efecto la pensión compensatoria que a favor de la Sra. Andrea fue determinada en la sentencia de fecha 23 de septiembre del año 2015 de la que interesa su modificación'.

La parte demandada se ha opuesto al recurso y pide su confirmación.



SEGUNDO.- La sentencia dictada por esta sala en fecha 9 de noviembre de 2016 resolviendo el recurso de apelación formulado contra la sentencia de divorcio, fija la pensión compensatoria en 400 euros/mes con fecha de efectos desde esa resolución La sentencia ahora apelada de fecha 10 de julio de 2017, tras examinar la prueba practicada, mantiene la pensión compensatoria porque no estima acreditada la concurrencia de la causa extintiva prevista en el artículo 233-19.1 b) CCC invocada por el Sr. Juan Francisco .

El apelante discrepa de esta fundamentación porque considera suficientemente acreditado que la Sra.

Andrea no solo está trabajando sino que mantiene una relación afectiva estable con un proyecto de vida en común con el Sr. Edemiro e incluso insiste en que ha contraído matrimonio y se encuentra embarazada.

Como se razona en la sentencia de instancia la prueba inicialmente practicada podría valorarse como insuficiente a los efectos de estimar acreditada una convivencia análoga a la marital, sin embargo no puede desconocerse la dificultad probatoria que estos hechos entrañan y como pone de manifiesto el apelante la Sra. Andrea se ha limitado en la instancia a negar la relación afectiva así como la circunstancia de estar embarazada.

Compartimos pues con la sentencia apelada las dificultades que en ella se expresan para poder determinar y probar la existencia de una relación análoga a la marital.

En este sentido es de utilidad acudir a la STSJC de 21 de febrero de 2013 en la que se formuló voto particular por un magistrado del Tribunal Superior, lo que pone de manifiesto que estamos ante una cuestión que genera debate y posturas contradictorias.

Realiza este tribunal superior un examen de la cuestión con expresa referencia a sus anteriores sentencias de 18 de octubre de 2007 y 26 de noviembre de 2009 y con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 y 28 de marzo de 2012 en las que se alude a los dos cánones interpretativos para aproximarse a esta materia: el de la finalidad de la norma que debe ser aplicada - la que regula las causas de extinción de la pensión compensatoria- y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.

En esta sentencia, tras distinguir las uniones 'more uxorio' de aquellas otras sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no son causa extintiva de la pensión compensatoria, el tribunal superior recuerda que en sus sentencias viene exigiendo para apreciarla que 'la relación haya cristalizado en un cierto compromiso de vida en común, con soporte o ayuda mutuos, y un grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que la haga comparable con la convivencia matrimonial'.

Partiendo de los datos antes expuestos y de la jurisprudencia del TSJC y del TS, en este caso existe y se reconoce una situación con virtualidad extintiva.

En esta alzada, en virtud de los hechos nuevos alegados por el apelante y directamente relacionados con la pretensión deducida en la instancia de los que se dió oportuno traslado a la apelada, estimamos acreditado por reconocimiento de la Sra. Andrea al evacuar el traslado conferido, que ha contraído matrimonio en el Centro Islámico de Barcelona con el Sr. Edemiro el 19 de junio de 2016 y que el NUM000 de 2017 han tenido una hija.

Consta documentada la realidad del hecho reconocido mediante la certificación registral literal de nacimiento de la hija, documento público, que contiene, como datos o menciones registrales de identidad relevantes, los de su filiación , hija de Andrea y Edemiro y el matrimonio de los padres del que se tiene constancia por manifestación del declarante, hecho no negado por la apelada. ( artículos 6 Ley del Registro Civil y 17 y ss de su Reglamento, e instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1987 sobre legitimación de los particulares para obtener certificaciones del Registro Civil).

Concurre pues la causa de extinción lo que determina dejar sin efecto la prestación.



TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada y las costas de la instancia se imponen a la demandada de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Francisco contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, en autos de modificación de medidas 859/2016 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y con estimación de la demanda deducida por el Sr. Juan Francisco declaramos extinguida la prestación compensatoria. Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada y no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Superior de Cataluña ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :